《企业破产法》规定，破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿；担保债权人对债务人特定财产享有优先受偿的权利，破产程序中对上述两项权利都赋予优先权，而优先财产范围不同。担保债权针对特定财产，而破产费用和共益债务原则上应当优先从无担保的财产中支付。那么在司法实践中，无担保财产价值不足以支付破产费用和共益债务时，担保物的变价款能否用于支付该费用？

《民法典》第389条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。”据此，如存在“保管担保财产和实现其物权的费用”，应当从该担保物的变价款中支付。那么，为管理、维护、变价、分配担保物而支付的破产费用或因该担保物产生的共益债务，均应从该担保物变价款中支付。

现企业破产法规定有其合理性，但仍有考虑不周之处，当企业破产清算程序中债务人财产都被设置了担保的情况下，面临没有无担保财产予以支付破产费用和共益债务，破产程序如何进行？担保债权人的利益如何实现？最终影响破产案件的顺利开展。

《企业破产法》第43条规定，债务人财产不足支付破产费用时，应终结破产程序。若因此终结破产程序，担保财产无法通过破产程序处置，担保债权人的利益难以顺利实现；若不终结破产程序，相关费用又无从支付，形成死循环。显然，单靠现有例外规定已难以解决问题，需考虑调整解决方案。中国人民大学教授王欣新本着公平公正原则提出了观点：当担保物覆盖债务人全部财产时，清算程序是为担保权人的利益进行，所以担保权人应承担无担保财产不足支付的部分费用。当担保债权人有多人时，对上述费用应按比例分担。但担保权人占有担保物的，相关保管、维护、变价、清偿等费用都是由担保权人自行承担，所以其不必承担破产费用和共益债务。

笔者认为，司法实务中已经存在数起此类案件。管理人在执行职务过程中缺乏财务基础，且积极性极低。虽《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第13条规定，虽赋予管理人与担保债权人协商的空间，但担保债权人结合本条第二款规定与管理人达成协商的情况很少，及时达成协商其报酬比例在限制范围10%上浮也很小。王欣新教授的观点，符合社会发展需要，急需以正式的法律规定予以确定。

《中华人民共和国税收征管法》第45条第二款规定，纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行，而破产程序中产生在先的税收债权是否仍享有优先于其他别除权受偿。税收优先权并非对特定财产设置的权利，破产法规定优先于别除权的优先债权，仅限于法律明确规定，而税收债权是优先于普通债权处于第二顺序中，未对债务人企业欠缴的税款发生在债务人设定抵押、质押或者被留置的时间先后进行区分。

笔者认为，《企业破产法》与《税收征管法》均为全国人大常委会制定的法律，属于同一位阶的法律。从颁布施行的时间来看，《税收征管法》施行于1993年1月1日，早于《企业破产法》，根据新法优于旧法的原理，在适用《企业破产法》时与《中华人民共和国税收征管法》发生冲突时，《企业破产法》应当优先于《税收征管法》适用。破产清算程序中，无论产生在担保权先后的税收债权均应严格按照企业破产法清偿顺位，位于第二位进行清偿。

《企业破产法》赋予职工债权优先性，这是因为职工劳动债权不只是经济债权，它也拥有着人权属性，关系到职工及其家庭的生存和发展。而且职工在市场经济中处于弱势地位，不同于其他债权人取得债权有着选择的权利，职工劳动债权是被动接受的，所以在处理企业破产时，对于职工劳动债权给予更多的关注。企业在破产时除向法院提交财产状况说明等文件外,还应提交企业在职职工情况和职工安置预案,以及工资欠薪和社会保险缴纳情况。

破产程序的核心价值是保证所有债权得到公平清偿，立法者出于国家政策亦或保护弱势群体利益考虑，直接规定给予职工债权人以优先于其他债权人而受偿的权利。现行企业破产法并未赋予一般职工债权优先于担保债权，也存在些例外规定。

《企业破产法》第132条的规定，确定了可优先于担保权受偿的职工债权仅限于在该法公布日以前发生的债权。新破产法实施后，在未审结的破产案件中，此前发生的职工债权可以就担保物变现价款优先受偿，而形成于发布以后的职工债权适用新破产法的规定。这时可能出现部分有优先受偿权、部分没有优先受偿权的现象，如破产企业有无担保财产，该财产要先清偿处于第一顺序的所有职工债权。那么以无担保财产对有担保财产优先的职工债权与无优先权的职工债权的清偿顺序，将直接影响无优先权职工债权清偿率或者担保债权人的利益将受影响。

该条规定具有一定局限性，且在实务操作中不具有可操作性。笔者认为，职工债权的优先顺位，系考虑职工债权人权属性，对职工基本生活的保障。无论是新破产法前还是之后都尤为重要，不应当区别对待，若试图将职工债权优先性普遍化，应当适用专门的规则来予以确定。

《企业破产法》是规定企业法人及企业法人以外的组织破产的法律规定，规定的债权无法涵盖实践中不同行业可能存在的所有债权类别，笔者查阅相关法律规定就职工债权与担保债权的优先顺位例外情形，列举以下几类：

（1）《海商法》对船舶优先权中船员工资优先的规定

《海商法》第22条是关于船舶优先权的规定，确定了船员工资优先权；同时，《海商法》明确了船舶优先权的优先顺位，即船舶优先权中的船员工资优先于抵押权、留置权等担保权优先受偿，这是对上述一般规则的突破。船舶优先权的行使附属于该船舶的价值，超出价值范围的债权部分不再享有船舶优先权，而未重合部分的优先顺位并未明确。

（2）《民用航空法》对航空器优先权中职工债权优先的规定

《民用航空法》第19条是关于航空器优先权的规定，民航公司或航空器经营人、承租人等主体的工作人员在救援、保管、维护该民用航空器的过程中产生的报酬债权享有优先受偿权，适用航空器优先权的规定，且该职工债权优先于抵押权优先受偿，这是对上述一般规则的又一次突破。

笔者认为，无特殊规定的情况下应当适用《企业破产法的》一般规定，无论是船舶还是航空器，若其价值无法清偿职工债权时，剩余部分应当通过破产清算程序进行分配。

《商业银行法》（主席令第34号，本法自1995年7月1日起施行）第71条规定，商业银行破产清算时，在支付清算费、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。现行企业破产法第134条第2款规定：金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。结合《商业银行法》与《企业破产法》清偿顺位的规定，赋予特殊性债务“个人储蓄存款的本金和利息”优先受偿权，而其他债务完全按照企业破产法的规定安排。由此可得出结论，商业银行破产时债务的清偿顺序依次为：破产费用、职工债权、个人储蓄存款的本金和利息、税收债权、一般普通债务。

《保险法》（主席令第26号，本法自2009年10月1日起施行）第91条关于保险公司破产清算分配顺序的规定，位于清偿顺位第三层级的债务是“赔偿或者给付保险金，优先于税款及普通债权清偿，其在保护投保人利益的同时完全遵循企业破产法清偿顺位。

商业银行与保险公司作为金融行业，具有其特殊性，破产清算分配并不能完全适用新企业破产法，需要赋予特殊性质债权优先清偿的权利。这种特殊保护的原因在于：（1）商业银行与保险公司具有较高的信用度，得到社会公众高度信任；（2）如果相关人员无法正常地从商业银行取回存款、从保险公司获得保险金，则其将陷入非常不安定的境地；（3）个人储蓄、商业保险业是一种普遍的社会现象，有必要保护第三人的利益。而实务中，还有更多特殊情况的存在，无法完全适用现行企业破产法执行分配。

《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》法释〔2014〕13号第13条规定，被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的情况下的执行分配顺序。该规定的清偿顺序，将受害人损失优先于其他一般债务清偿，解决的是被执行人执行程序中刑事责任和民事责任交叉时的优先顺位问题。具体执行顺位为：人身损害赔偿中的医疗费用、抵押权优先、刑事退赔、其他一般债务。

《企业破产法》清偿顺序在企业进入破产清算后清偿顺位的规定，二则在清偿债权性质设计及顺位阶层完全不同，在企业进入破产清算程序后涉及刑事犯罪时，如何确定分配顺序尚未形成公允的排位，笔者就此问题展开论述。

企业破产程序属于民事程序，又不同于一般民事程序。其与一般民事诉讼程序(民事执行程序) 一个本质性的不同，普通的民事执行程序是为个别债权人的利益而进行的执行，破产程序为全体债权人利益而对债务人的全部财产进行的分配程序，是对债务人现存债权债务关系的彻底清理，是对所有债权人的债权实施公平保护的一种特别法律程序。此外，破产程序作为概括性的、为全体债权人利益而进行的执行程序，其立法目的与一般执行程序不同，具有对一般债务清偿程序的排他性，以保证对全体债权人清偿的公平。破产法是实体与程序内容合一的综合法律，其效力高于一般的民事诉讼程序。

民事诉讼调整的是平等主体之间的人身和财产民事法律关系，为了解决民事纠纷、保护民事权益、维护民事实体法律；刑事诉讼是国家机关依照法定程序追究犯罪的活动，调整的是刑事法律关系，为了查明犯罪事实，惩犯罪，维护刑事实体法律。民事诉讼程序与刑事诉讼程序属于不同的法律制度，各自规范和调整范围不同，企业破产程序属于民事程序，其与刑事程序的交叉，属于刑民交叉。具体情形分为两类：第一类是由于同一案件的法律事实同时符合民事规范和刑事规范的构成要件而引起的刑民交叉; 第二类是由于案件中部分事实牵涉民事规范，部分事实触犯刑事规范，同时这些事实之间又相互牵连引起的刑民交叉。

刑民交叉，即通说的基于同一法律事实引发刑事、民事诉讼程序交叉的情形。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2014]16号）、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法 律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）规定，非法集资型案件同时涉及民事诉讼或者申请执行涉案财务的，人民法院不应当受理，即所谓的“先刑后民”的处理原则。最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号九民会议纪要）（2019年11月14日）第130条规定，以民商事案件是否必须以相关刑事案件的审理结果为依据，判断民商事案件是否应当继续审理，即采取“先刑后民”模式或者“刑民并刑”模式。该规定打破了传统“先刑后民”的司法规则，充分发挥民商事法律制度及所有法律制度在实现依法治国中的共同作用，两种法律程序的适用应并行不悖，根据相关案件法律事实的特点协调处理相互牵连的法律问题。

破产程序又具有不同于普通民事诉讼的特性，现有规范性文件未必然当然地适用于破产程序。目前，我国立法中还没有关于破产程序与刑事程序交叉时，刑民交叉案件处理的明确规定。浙江省高级人民法院民事审判第二庭《关于在审理企业破产案件中处理涉集资类犯罪刑民交叉若干问题的讨论纪要》就妥善处理在审理企业破产案件中涉集资类犯罪刑民交叉的相关问题进行了研讨，形成了若干共识，对涉集资类犯罪刑民交叉根据不同情况应当采取不同处理模式予以明确，就涉案财产与破产财产是否能够区分作为是否审查企业破产申请的依据。单就非法集资的企业面临破产清算，只要不牵涉其他破产犯罪行为，破产程序仅仅牵涉民事规范，而与刑事规范无涉; 但只要非法集资的事实触犯刑事规范，则成了刑民交叉：由于案件中部分事实牵涉民事规范，部分事实触犯刑事规范，同时这些事实之间又相互牵连引起的刑民交叉。

笔者认为，对于债务人企业涉嫌非法集资犯罪又同时具备破产原因的，在处理民刑交叉的程序问题上，现行规定已经打破“先刑后民”的传统理念。具体问题具体对待，遵循“刑民协同”的路径，协调推动破产程序与刑事程序并进，平衡刑事受害人与破产债权人财产利益之救济，以妥善解决破产程序与刑事程序交叉案件的复杂利益纠纷。本文就破产企业涉及集资型犯罪时刑民交叉问题上，刑民协同并行处理的情况下分析研究分配顺序，探寻合理公正的清偿顺位以推进案件进程。

（1）执行程序中退赔受害人损失的优先性规定

《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》法释〔2014〕13号第13条赋予退赔被害人损失优先于其他民事债务的执行顺位。退赔是指将违法所得的财物退还或赔偿原主。违法所得的财物，是指实施犯罪行为所获得的财物及其非法收益。责令退赔与处置赃款赃物有一定的重合关系。“退”是指原物存在的,将原物退还;“赔”是指原物不存在或者已被处分的，按其价值状况折价赔偿。责令退赔的财产，应当是犯罪分子违法所得的财产，即与犯罪有关的财产。实践中，很多犯罪分子违法所得的财产在形式上表现为合法所有，实则与犯罪相关，属于赃款赃物。这些财产不是真正意义上的被执行人合法财产，一旦被生效刑事裁判认定为违法所得及其收益，就应当依法退赔被害人或予以没收。

刑事案件的被害人，对于遭受犯罪侵害大多都无法预测和避免，被害人对犯罪人非法占有、处置其财产的权利主张，只能通过刑事追缴或者责令退赔程序解决，无法通过刑事附带民事诉讼或者提起普通民事诉讼予以救济。应当退赔被害人的财产，系犯罪人违法所得，在法律评价上，这些财产并不被认为是犯罪人合法所有，仍然应当归属被害人。这部分财产的特殊性在于，其可能具有被执行人财产的外观,但由于系犯罪人因犯罪行为所得，在法律上仍将其界定为应当退赔被害人的特殊财产。被害人要求退赔的权利，属于物权请求权或者类似于物权请求权性质的权利，刑法、刑事诉讼法司法解释对退赔被害人损失，赋予了一种“物权化”的效力，退赔被害人的损失先于清偿普通民事债务。

（2）破产清算程序中受害人损失的清偿顺位研究

当债务人涉嫌非法集资犯罪的刑事程序与破产程序都启动审理时，如果涉案财产与破产财产能够明确区分开来，那么破产程序就可以不受刑事程序的影响，径行推进。如果涉案财产与破产财产高度混同，无法相互剥离，虽然此时破产程序的推进，需要等待刑事程序的进一步开展，例如非法集资犯罪的受害人的受损金额需要通过刑事程序加以确定，影响到破产财产数额的认定与破产债权人债权的清偿，但是破产程序仍旧应该受理。《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》的清偿顺序，关于被执行人同时承担多项刑民事清偿义务，同时财产不足以支付其承担的法律责任时执行顺位的规定，解决被执行人刑事责任和民事责任交叉时的优先顺位问题；《企业破产法》的清偿顺序在企业进入破产清算后清偿顺位的规定。二则在清偿债权性质设计及顺位完全不同，在企业进入破产清算程序后涉及刑事犯罪时，如何确定分配顺序存在分歧。本文就涉案财产和破产财产无法区分的情况下，按照何种顺序对债权进行清偿加以研究分析。

《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定理解与适用》规定退赔被害人的损失优先于其他民事债务的清偿，只是本条司法解释确立的原则性规定。实践中，很多法院认为，对于非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资类犯罪，以及其他一部分破坏市场经济秩序、金融管理秩序的犯罪，退赔被害人损失应与其他普通民事债务处于同一顺位，按比例受偿。关于非法集资类犯罪，司法实践对退赔被害人损失和普通民事债权按比例平等受偿的呼声很高。这些情形都可能构成本条司法解释将退赔被害人损失置于普通民事债务之前清偿的限制和例外。

最高人民法院执行局编著《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定理解与适用》对该条的理解，被执行人为企业法人的，如果进入破产程序，虽然符合本条适用的被执行人同时承担刑事责任和民事责任，财产不足以支付的条件，但案件已进入破产程序，如何确定责任顺序，应由破产程序解决。那么破产程序中，受害人损失是否具有优先权，其优先权顺位如何确定？

笔者认为，《企业破产法》属于特别法规定，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定理解与适用》是属于一般法规定范畴，且其规定的执行程序中的清偿顺位仅为原则性规定，并未考虑企业破产等特殊情况发生。在企业进入破产程序后，应当优先适用企业破产法的规定，依照企业破产法清偿顺位进行分配。刑民并行模式下破产程序中财产分配顺序为：扣除破产费用与共益债务后，优先分配职工债权、税收债权，剩余财产清偿“非吸”受害人及其余普通债权。从民事的角度来分析，刑事被害人对破产企业的请求权不仅基于借贷关系，而且基于债务人企业实施侵权行为而引发的侵权损害赔偿责任。债务人企业的犯罪行为对被害人的财产权利造成了侵害，被害人自然就依法获得了债权人地位以及相应的获偿权，从这个角度来分析，刑事被害人同时也是民事被侵权人，具备民法上的债权人地位。

在破产财产与犯罪所得高度混同、无法相互剥离的情况下，刑事受害人与破产债权人一起向破产管理人申报债权，共同参与债务人财产的分配，适用企业破产法分配顺序符合法律规定，并有其合理性。