摘 要

　　在我国，《企业破产法》被戏称为“半部破产法”，因为它只对企业破产作出规定，对于经济生活中时常出现的个人破产缺乏规定。近年来，由于经济下行、消费观念转变、自然灾害频发等，中国个人债务危机已然山雨欲来。我国个人破产制度的缺失，使得债务问题沉积在执行程序中无法解决，暴力的私力救济也引发了不可忽视的社会稳定问题，补全我国破产制度正当其实。

　　我国个人立法的障碍不在于理论界争议不休的信用制度、财产登记监管制度不完善，而在于前期《企业破产法》运行不畅，民众对于破产法的不信任，对于破产法公平偿债、免责重生理念不理解，以及对于破产的耻辱感，而产生的心理障碍。滥用破产免责制度的道德风险和破产专业人才不足、破产庭缺位恐难支撑海量破产案件也是个人破产立法需要考虑的问题。

　　中国个人破产主体的范围，建议采用一般个人主义，但可以设置前置程序，以减轻司法系统负担。在免责模式上，兼顾债务人、债权人双方利益，区分债务人类型、陷入破产原因、负债程度，收入情况、构建多元化破产免责模式。立法上，采取概括式规定自由财产、采取有限膨胀主义确定破产财产。此外，应制定不能免责债务的类型、债务人不能免责的事由，设立严格的失权和复权制度、再次提起破产程序的时间限制，防止个人破产制度被滥用。

　　关键词：个人破产立法  立法障碍   制度构建   多元化破产免责模式

　　前 言

　　中国债务危机山雨欲来

　　2017年最后一个月，深圳中兴员工欧某从中兴通讯大楼26楼跳下，上有老下有小，两套房贷，公司的劝退，成了压死骆驼的最后一个稻草。

　　80后创业明星，万家电竞 CEO 茅侃侃打开了家中的煤气，公司欠薪200万，账上只有1000多元，他还很年轻，却要在棺材里度过一生。

　　一家三口，办理10张信用卡，无节制消费50万以后，无力偿还，烧炭自杀，两老一少，无一幸免。

　　以上只是中国债务危机的冰山一角，我国现在确实存在大量事实上陷于破产并且需要破产救济的人群。

　　近年来，节节攀升的房价是中国家庭负债率升高的重要原因，在信贷领域，冲动性盲目消费行为越来越多，将带来巨大的金融风险。根据上财高等研究院发布的研究报告《警惕家庭债务不危机及其可能引发的系统性金融风险》，截止2017年，我国家庭债务与可支配收入之比高达107.2%，已经超过美国当前水平，更是逼近美国金融危机前峰值。中国家庭负债率占GDP的比重为48%，从20%上升至这个水平，中国只花了不到10年，而美国花了近40年时间。

　　金融歧视下，企业家签订各种格式贷款条款，提供多层次担保，民营企业间互保、公司股东、高管、法人及其他自然人提供连带责任担保，作为银行发放贷款的条件。民营企业一旦陷入经营风险，引发连锁反应，产生负面影响不仅仅局限于企业自身。

　　一、个人破产立法的必要性

　　（一）宽容失败，对身陷债务危机个人的人文关怀，稳定社会秩序

　　诚实“不幸”、诚实“不慎”的失败人需要法律赋予其基本的人权保障。大量经验表明，不给债务人免责，超过他的承受能力后，只有逃避，这也符合人性，而可供债权人清偿的财产也就越来越少。没有破产法自动冻结财产，公平清偿的制度，采取暴力的债权人往往会获得更多利益，诚实守法，无法暴力的金融机构、老弱债权人难免受损。如此一来，民众对司法救济严重不信任，社会正常秩序将受到冲击。

　　（二）鼓励创新，激发企业家创业热情，增进市场活力

　　改变人们对投资、创业失败的畏惧观念，最大限度地鼓励企业家参与投资，发挥人力资本的作用。破产制度为个人提供了一种支持、一张安全网，鼓励个人在社会认为合适的程度上，通过向社会分摊成本，进而在经济上活跃起来。

　　（三）改善营商环境，与世界接轨，个人破产法是国家金融基础设施应有的制度安排

　　世界银行等国际组织在评估一国金融基础设施建设水平高低和营商环境优劣时，破产法完善与否，是重要指标。良好的市场经济，应当有一套完整的准入、竞争、监管、退出的法律制度，但我国现有的市场主体退出机制中仅有公司退出模式，缺少个人退出模式，市场体系不能正常循环。

　　国际金融公司赖金昌认为，现代信贷市场中，金融基础设施中的征信体系，担保物权制度和破产制度是保证信贷市场良好运行不可或缺的三个重要内容。个人破产制度作为信贷权人退出机制的主要内容，对一个国家的金融事业发展起着重要影响。巴塞尔银行监管委员会 《核心原则》 指出，破产制度作为金融基础设施的组成部分，制度缺失将削弱金融体系和金融市场，或者阻碍其发展。

　　（四）回应实践对个人破产法的需求 ，解决“执行难”问题。

　　对于自然灾害导致的群体性债务危机，国家一直用临时政策处理，成效不佳。个人破产事实已大量存在，未解决的债务危机淤积在执行程序，迫切需要个人破产法出台化解。

　　二、个人破产立法的障碍

　　（一）信用制度不完善、个人财产登记制度缺乏不是个人破产立法的障碍

　　正如许德风教授所言：第一，个人破产制度的建立并不以社会信用体系的完善为前提。根据各国立法实践，个人破产制度刚刚确立时，交通与信息沟通都很不发达，社会也欠缺有体系的信用制度，但这并没有造成个人破产制度的滥用;第二，个人破产制度的着眼点在于提供一套赏罚分明的政策，鼓励人守信。个人破产制度所设立的失权、复权制度有利于社会信用的建立。因此，就个人破产立法而言，制定全面而细致的限制个人破产免责和规范破产债务人行为的规则是关键。

　　关于个人财产登记制度，国家不可能对个人所有财产进行登记，操作上不现实，过分强调财产登记，将增加不必要的交易成本。债务人诚实提供财务状况，作为破产免责的条件，更符合实际。

　　（二）阻碍中国个人破产立法因素

　　《世界银行自然人破产问题处理报告》称，未建立合理个人破产制度的中低收入国家，存在3个对抗因素阻碍破产法的实施，归之纳为道德风险、债务人欺诈与耻辱。

　　道德风险，主要是民众担忧个人破产制度可能为债务人提供了不适当的激励，债务人对于风险无所顾忌，进而对债权人的合法财产权造成过度侵害。债务人欺诈是指债务人隐藏、转移财产，利用个人破产制度，为自己免责。

　　事实上道德风险，债务人欺诈可以通过准入条件、惩治措施、失权与复权制度加以规避。关于耻辱感，人们应逐渐以理性的态度看待破产，宽容失败。在个人破产日益寻常的当下，债务人主要是面对法院和陌生债权人时，其直接的道德谴责属性已所剩无几。

　　我国民众对于破产法的误解还源于当下借破产转移资产的恶意债务人不在少数，我国惩戒力度太小，需要加大对不诚实债务人的打击力度，正确宣传破产法公平偿债观念，树立破产法的威信。

　　由于目前破产领域人才紧缺，对于目前井喷式爆发的破产案件显得力不从心。故，各地应加快设立专业破产庭，培育素质过硬的管理人队伍，对“无产可破案件”提供资金支持，以满足破产案件的需求。

　　三、个人破产制度的具体构建

　　各国个人破产制度的建立，大多依靠法律移植。当然，每一部个人破产法背后，都有着本国政治、经济、文化、法律深刻融合的背景和社会现实的需要。各个国家都会根据自己国民的接受程度、文化传统、配合破产制度的其他经济制度、分配制度和信贷制度的特点，做相应的调整。笔者认为，我国个人破产制度立法应对各国的个人破产制度的立法进行比较分析，适合我国国情的立法进行移植，对不太符合我国国情的立法做本土化改造。

　　（一）个人破产制度的适用范围

　　目前，个人破产制度的适用范围主要有三种立法模式：一是消费者破产模式，二是商自然人破产模式，三是一般个人破产模式。我国台湾地区属于典型的消费者破产模式，只承认消费者的破产能力。法国、意大利、比利时等国在其传统破产法中均仅承认按照法定程序取得商事能力、独立从事营业性商行为、依法承担商法权利和义务的个人或自然人(即商个人)具有破产能力。还有些国家，比如挪威、丹麦、西班牙等国赋予了商人、消费者破产能力，只是商人适用程序与非商人适用程序不同。英美法系、日本、德国都采用“一般个人破产模式”，即所有自然人都可以申请破产，在一般个人破产模式内部又有广义与狭义之分。广义的一般个人破产模式承认所有类型的个人均具有破产能力，狭义的一般个人破产模式虽然在原则上也承认所有个人的破产能力，但特定类型的个人则不具有破产主体资格，如美国破产法就将农业生产经营个人和非牟利性组织排除在强制清算申请范围外。

　　有学者建议我国以企业家或者消费者为突破口展开立法。笔者认为不太妥当，我国没有商人社会传统，长期以来民商并行，要区分商人与非商人是不现实的。我国个人破产法应当采用广义的一般个人主义为宜。但应当考虑破产个人的财务状况、偿债能力、负债情况、负债原因为其设计多元化的免责机制。对于个人破产中“个人”的理解，定为自然人较为妥当。个人合伙中的合伙人、个体工商户等都可以用自然人身份申请破产，承载在自然人身份上的合伙人身份、个体户工商户身份随自然人破产，经向工商部门申请后，可以注销。

　　关于农民是否应当纳入破产适用范围，现学界观点未统一。赵万一教授认为农民收入难以计算、难以预期，农民个人财产与家庭财产难以区分，宅基地、承包地流转收到法律限制。所以建议农村居民应暂不纳入我国个人破产制度规制的主体范围。但笔者认为，泥石流等自然灾害中，农村居民首当其冲，而且农民收入偏低，将其排除在破产制度之外，恐失公平。农民收入虽然不似工薪阶级能够准确计算，但通过前几年的平均收入亦可得到相对准确的估算，同时具有身份性质的权利可以为农民保留，财产的区分可用共同共有关系处理。通过种种制度设计，农民完全可以列入破产适用范围。

　　(二)破产财产与自由财产范围的确定

　　自由财产，也称豁免财产，是指债务人在破产之后，为了保障债务人生存，由法律直接规定的，不计入破产债务人破产财产的财产。这种不剥夺债务人全部财产而允许其保留一定豁免财产的做法已经成为个人破产法的一个基本原则。大陆法系国家与英美法系国家关于豁免财产的规定有着较大的区别。

　　自由财产在列举的方式上，有概括式、列举式。大陆法系国家较多采取概括式，将禁止扣押财产直接援引作为豁免财产，如日本《破产法》规定：“不得扣押的财产不属于破产财产”。在适用中，由于比较模糊，容易产生纠纷。英美法系国家，如美国，采取列举式，将房产、保险、公共补助以及从业工具等列为自由财产，操作性比较强。

　　在我国，“不受强制执行的财产”——被执行人及其所扶养的家属的“生活必需费用”和“生活必需品”可以作为自由财产制度的借鉴。但笔者建议，我国不能强制执行的财产仅限于物品和金钱，对于体现情感之物、隐私之物、宗教礼仪之物、必要的工作工具、日常安全保障之物如消防器材等没有规定，在今后个人破产制度中，建议完善，采取“概括列举式+兜底”条款可能比较符合我国国情，同时应参照美国法，对物品价值有所限制，比如名牌衣服、包包不宜作为生活必需品。对不同类型的债务人，豁免财产的规定可以有所不同，如日本《民事再生法》第 10 章因不能偿还住房贷款的债务人，可以提出“再生计划书”保留住房。对于农民，宅基地等与身份有关的财产性权利应予保留。

　　关于破产财产，企业与个人不同，企业破产清算，其所有财产均属于破产财产用于分配清偿，而后主体资格注销。但个人不会因破产而消亡，破产免责，主体继续存在，那么破产后债务人取得的财产是否应当全部用于清偿，就存在争议。破产财产范围的目前有固定主义和膨胀主义两种立法选择。固定主义以债务人破产程序开始时所有的全部财产为限，对债权人而言会产生不公平，而膨胀主义将破产程序终结前取得财产全部作为破产财产，对债务人而言会产生过重的负担。现代破产法中大多采用有限膨胀主义的安排，或者说是一种固定与膨胀的“混搭”的制度安排。我国采取有限膨胀主义更符合国情，破产后取得的哪些财产不用于分配，还需要更深入的研究才能得出答案。

　　(三)破产免责模式选择

　　域外模式介绍

　　美国作为当今世界个人破产法律制度最完善的国家之一，在立法理念、制度设计、实践效果、影响范围等方面都具有相当的典型性和代表性。我国在设计破产免责模式时可以参考美国的相关制度。关于不能免除的债务，各国规定有共同性，也存在差异，现简单介绍：

　　美国破产法第七章、十一章、十三章为债务人提供了三种破产路径。一是对于低收入人群(债务人个人“当前”月收入减去个人“合理的”月支出小于等于100 美元)，可以通过对非自由财产进行清算，清偿债务后，即时免除剩下的债务;二是对于负债较少，有固定收入的债务人(无担保的债务不超过25万美元，有担保的债务不超过75万美元，个人“当前”月收入减去个人“合理的”月支出大于 167 美元，或者个人“当前”月收入减去“合理的”月支出大于100 美元，小于167 美元，差额乘60后能够偿还普通债权的25%以上 )，可以保有其现有财产，但要用未来5 年内的收入偿还债务; 三是对于高负债人群(不满足以上两种免责条件的，仍打算破产的) ，适用上述美国破产法第11章程序，即同企业重整方式一样，程序复杂、历时长久，选择的人非常少。美国还有针对农场主的破产安排，鉴于美国农场主和中国农民区别很大，该项制度对我国个人立法借鉴意义很小，在此不展开谈论。

　　我国的免责制度设计

　　首先所有申请破产的债务人均需要如实提供财产状况报告，近一年的偿债情况，债权明细表，清偿计划表等资料。

　　（1）个人清算免责——低收入人群破产清算免责模式

　　这模式主要针对低收入人群，保留自由财产，对非自由财产进行清算偿债，而后剩余债务可以免责。这里低收入的确定，需根据各地区经济状况确定，美国破产法中用月收入扣除合理月支出的方式值得借鉴。同时我国既有的最低工资标准，也可作为视为低收入人群的条件。

　　（2）债务调整免责——以偿债计划为核心的债务调整方案

　　对于有固定收入，负债不高的个人，用未来的收入清偿债务，当前的财产可以得到保留。但笔者认为，未来收入偿还的清偿率应当高于破产清算的清偿率，且最终清偿率应当高于一定比例，否则应适用第三种模式——“清算+偿还债务”。债务调整方案应由债务人提出，不由债权人表决，而由法院批准通过。

　　(3)个人清算资产+偿还债务模式

　　这种模式可以适用的企业家及其亲属等高负债人群。不能保有其现有财产，并且用3-5年收入偿债。这种方式可能更容易被国民接受。

　　3、不能免责的债务类型

　　个人破产制度并不必然带来所有剩余债务的免除。某些特殊债权并不能因个人破产的申请而免除。各国立法上，公共的债务、恶意侵权之债、因欺诈而生的债，一般不能免责。公共的债务包括罚款、罚金、税收，抚养费和劳务履行义务等对特定破产债权人负有的法定义务的救济债权也是不可免的，另外还有酒驾的侵权之债以及恶意侵权之债等也不可以免责。

　　同时，若是因以上债务导致破产，则法院应当驳回债务人的破产申请，有效防止个人破产免责制度的滥用。

　　4、债务人不能免责的事由

　　不诚实的债务人不得通过个人破产制度免除剩余债务。各国个人破产法对此都有规定。比如美国破产法，有隐匿毁损财产;隐匿、毁损、伪造或丢失关于债务人财产状况的各种凭证;对财产状况做虚假陈述或隐瞒真相不能免责。

　　若在破产程序中，债务人被发现存在以上行为，法院应裁定终结破产程序，对其债务不予豁免。若破产程序已经结束，债务人被发现存在以上行为，法院应裁定撤销免责，债务人应全额清偿债务。

　　通过此种制度设计，能减少债务人滥用破产程序。毕竟，存在破产免责制度情形下，免责的带来的利益将大于转移财产带来的利益。

　　5、严格的失权、复权制度设计

　　（1）失权制度

　　失权制度也是个人破产制度所独有的，破产失权制度是个人破产制度经现代人权思想洗礼后保留的为数不多的能体现破产惩戒主义的制度之一。破产人的破产无疑会给债权人和社会造成一定损害，因此对其进行适度的惩戒符合公平原则，也是对其必要的警醒，以督促其在破产之后的生活与经营投资过程中更加审慎。

　　失权表现为一定期限内对其各种公法、私法权利和资格的限制。根据我国台湾地区“破产法”的规定，破产个人会丧失获得以下身份的资格：公职人员候选人、建筑师、技师、律师、会计师等。我国香港地区对破产个人的限制则从身份资格扩展到日常行为和消费：不准有较高价物品;自由出入境受限;应停止进一步负债;不能购置房产;不得出任专业人士如律师等;不得任公司董事或参与公司管理。

　　我国失权制度，可以参照其他国家、地区的规定，结合我国失信被执行人的相关限制，作出比较严格的失权制度。失权期内违反规定，视情况给予惩罚，严重的应当不准许破产免责。失权期定为3年比较适宜。

　　（2）复权制度

　　复权制度是指破产人已按债务清偿计划完成清偿、剩余债务被免除或失权期限已满，对其权利、资格、行为的限制被解除。 破产人不能终身失权，否则有失人道主义精神，亦不利于破产人重新振作和积极偿还债务。复权程序目前各国存在三种复权模式：许可复权主义、当然复权主义、混合复权主义。

　　许可复权主义是指在破产债务人在满足相应的复权条件之后，依法向法院提出复权申请，经法院审查后依法做出有关裁定恢复其被限制之资格与权利的复权方式。当然复权主义是指在破产债务人满足相应的复权条件后，无需向法院提出复权申请，亦无需等待法院的许可即自动当然恢复其限制的资格与权利的复权方式。该种方式是英美法系国家所普遍采取的立法模式。 混合复权主义是指兼采许可复权主义与当然复权主义两种立法模式的复权方式。采取混合复权主义的国家以日本为代表。 《日本破产法》确立了当然复权主义为主，同时有在一些情况下采取许可复权主义作为补充。

　　笔者认为混合复权主义相较于其他两种模式具有较高的合理性。混合复权主义是对许可复权主义与当然复权主义的灵活运用，既排除了许可复权主义过于繁杂的申请与审核的过度运用，也防止当然复权主义中缺乏有效公示而带来的不利影响。混合复权主义最有利于实现个人破产制度惩戒与保护相结合的立法目的。

　　6、再次启动破产免责程序的间隔时间要求

　　破产程序终结后，除自然灾害等与债务人行为无关的原因导致破产外，债务人再次提出破产的时间间隔应当不低于10年，以免债务人滥用破产程序。

　　7、立案前置程序——立案前咨询与庭前和解

　　前置程序是对个人破产制度的适用进行有效过滤的重要手段。为减轻法院办案压力，参照美国破产法规定，债务人在破产前需要在咨询机构接受信用咨询，确保债务人已经用尽办法，无法清偿债务。根据我国实际，由于破产法属于专业性较强的领域，建议有管理人资格的律所、会所、清算公司可作为官方咨询机构。咨询机构对债务人实际情况不做实质审查，仅就债务人提供的材料给回答，出具证明书，债务人凭借证明书再向法院申请破产。

　　债务人对金融机构因消费信贷、自用住宅借款、信用卡或现金卡契约而负债务，在申请破产前，可以向最大债权金融机构请求协商债务清偿方案。此时金融机构有权查询债务相关财产情况。双方可达成和解协议，和解协议具有强制执行力。和解不成后，再向法院申请破产。对于自行达成和解协议的，如果存在未通知到位的债权人，则和解协议对未参与的债权人不发生效力。