2020年，市律师协会在市司法局的支持指导下，以“服务‘六稳’‘六保’，助力成渝地区双城经济圈建设”为主题举办了第六届重庆律师论坛。由志和智所邹渝律师撰写的《法律服务助力企业脱困》荣获本届重庆律师论坛论文优秀奖!

　　前  言

　　2018年7月，中美贸易摩擦加剧，国家外部环境发生变化，中央首次提出要做好“稳就业、稳金融、稳外贸、稳外资、稳投资、稳预期工作”，即“六稳”，把“六稳”作为实现中国经济稳中求进的基本要求。

　　2020年新年伊始，突如其来的新冠病毒疫情严重冲击我国经济，造成前所未有的影响，中央又提出“保居民就业、保基本民生、保市场主体、保粮食能源安全、保产业链供应链稳定、保基层运转。”新任务，即“六保”。形成“六稳”+“六保”的工作框架。

　　在当前内外严峻形势下，市场经济主体特别是很多企业受到严重影响，在运营上陷入困境，收入及现金流减少，融资困难且成本更高，债务化解更加困难，如不采取有效措施，持续发酵下去，就可能破产。

　　在我国，企业脱困、生存、转型、发展既要靠国家政策，又要靠企业自身努力，还要正确依托法律的力量，因为“一切经济活动都是法律活动”。危难企业在脱困进程中该提供什么样的法律服务是当前律师们需要思考和研究的问题，本文作者谨以律师视角浅谈企业在困难时期采取各种方法脱困时可能涉及到的法律服务。

　　正  文

　　大多数企业在出现运营困难时企业主会利用自身条件、优势及各种业务关系进行调整以兹脱困，采取的方法主要有贷款、合资合作、业务转型、催收债权、资产处置、以物抵债、债权债务转让、必要的诉讼换取时间、预重整与破产重整等，企业的每一个动作都涉及并不简单的法律关系，同时伴随着各种各样的法律风险。此时，专业的法律服务尤能发挥较好作用。

　　一、贷款

　　企业其他状况稳定，只是资金出现短缺时，尽快融资是较好的方法。融资的方法及方式多种，常见的有银行贷款、小额贷款公司贷款、平台贷款、民间借贷、融资租赁等。贷款过程中除借款主体也可能有变化外，往往又伴随着担保，以及随之而来的利率、利息，还款来源等，每一个环节都涉及法律问题和相应的法律文件。较为常见的贷款模式以及相关法律风险有以下几种：

　　(一)银行贷款主题的转化

　　由于银行放贷系根据金融政策进行，哪些企业可以贷款，以什么条件放贷，贷款用途的限制是什么，利率是多少，担保范畴等都有一定的规制。但体制不同的银行会有差异，其针对的放贷主体也有不同。以房地产公司为例，因为政策原因，除开发贷以外的其他贷款开发商很难独自办到，由此衍生出开发商与施工方联合贷款模式。一般情况下是施工单位为对外贷款主体，开发商提供固定资产作为抵押担保，施工单位所贷款项与开发商按比例进行分配及使用;还款时仍以施工单位为还款主体，各自偿还或支付其使用的份额涉及的利息及本金。除此以外，也有开发商与其他经济主体合作向银行贷款，基本操作模式一致。

　　在联合贷款模式下，拟订完善的联合贷款协议非常重要，无论代表联合贷款的哪个主体，防范另一方及尽量规避自身风险是重点，因为合同的成立条件，如主体、担保物、贷款政策等在前期应当都已完善，重点是贷款下放后，主贷方是否按时足额向另一方分配贷款额度;分配完毕后主贷方或另一方是否按时足额按自己使用的份额偿还;提供抵押物的一方按时履行了还款义务后抵押物如何收回等。没有按时履行会有什么样的损失，且该损失该如何获得赔付等等。任一关键节点没有履行都可能会给对方造成巨大经济打击。笔者曾经多次为客户提供该模式的法律服务，容易发生纠纷的问题点往往就是银行放贷后主贷方不按约定足额分配;一方按时还款另一方不按时不足额甚至没法偿还，给另一方造成损失;提供抵押物一方按时还款，主贷方不按时还款，导致抵押物无法按时收回造成巨大损失等等。

　　因此，企业在与他方进行联合贷款融资时需重视法律手段，做好前期协议内容的论证、违约内容等法律服务工作，会为企业在联合贷款模式中出现的法律风险及损失降到最低，即便最终出现风险，也有渠道和方法去挽回。

　　(二)小额贷款公司的高利率规避

　　有些企业为了快速贷款或自身无法向银行贷款，转向小额贷款公司贷款，该等贷款有其优势性，即贷款条件比较宽松，且资金额度灵活。但对企业来说最大的不利就是高额利息，该等公司往往设置有阴阳合同，常规利息和高利息分离，经常出现借款合同+财务咨询顾问合同等，且相关合同文本不得更改。对于借款方来说，为了尽快融资往往只有被迫答应。殊不知很多企业均是被该等高额利息拖垮，国家法律也不允许。此时，重点的法律服务出现在放贷后的履行，即重点关注还款流程，注意收集还款渠道及主体之间的关联性，以及任何能作为证据的材料。为以后可能出现的纠纷收集好证据，做好准备。

　　(三)股东民间借贷与增资避免混淆

　　民营企业在融资环节还有一个常态，就是企业股东为挽救企业，以股东自有资金额外向企业注资，在此等情况下，企业财务往往就简单处理成股东借款，其本意是待企业运转正常，有多余资金时再返还给股东，这种处理在法律上或财务上本身没有错误，但该等方法只适合短期小额需求。事实上，大多数企业出现困难时短期内是无法恢复正常的，往往需要较长周期，而这期间又会出现各式各样的经济往来而形成的各种债权债务。此外，由于目前对企业注册资本金缴纳方式放宽，允许认缴，很多企业对注册资本金均以认缴方式注册，且不重视也分不清认缴和实缴股本金对企业股东的法律后果的区别，这种处理方式将对股东责任埋下隐患，触发一定条件时，损失将很难避免。

　　1、企业有其他第三方债权人时，同为债权人的股东处于劣势。

　　该等劣势在破产重整案件中尤为明显，其无论如何都不会成为共益或优先债权，即便为普通债权，其他债权人无可争议的都会反对企业对该股东的清偿，从而导致重整计划不容易通过。道理显而易见，此时的出借人既是股东又是债权人，企业之所以破产跟股东的经营决策无法脱离干系，股东的借款理所当然认为是股东的额外投资，企业出现亏损，不见得当然能收回。

　　2、企业注册资本金系认缴且未缴清时，在企业困难期，该等借款不仅无法收回，股东仍存在在认缴范围内的责任。

　　当企业困难时又存在其他债权人的情况下，债权人不仅可以提起破产申请，宣告股东认缴注册资本金提前到期，在条件成熟时还可以起诉要求股东在认缴未缴范围内承担清偿债务的责任。此时，股东的借款已用于企业经营，一时无法变现及收回，债权人提起前述诉讼或申请时，股东还需承担责任。

　　3、容易出现股东资产与企业之间的财务混同

　　相对于企业来说，由于股东的天然身份，股东与企业间以民间借贷方式融资，资金不可避免会出现往返，在企业脱困期若出现大量诉讼债务，容易造成股东与企业间的财务混同情形，从而导致股东可能对企业债务承担连带清偿责任。

　　以上种种，均是股东自有资金与企业以民间借贷方式融资救助企业时容易造成的风险。笔者认为，从既能救助企业，又能规避股东责任的角度出发，当股东用其自有资金救助企业时，从注册资本金入手较为稳妥，原有认缴资本未缴清时，以提前缴纳方式进行;原有资本已缴清时，以增资方式予以缴纳，既有额外资金进入企业，又能避免股东责任，充分利用法律规定的“有限责任”。

　　二、合资合作

　　(一)吸收投资人

　　某些企业虽然在困难期，但仍有部分优质资产如未开发的土地等吸引着投资人的目光，即使企业债务缠身，且大多数债权人已走完法律程序，进入执行程序，甚至可能已提起破产申请。在这种情况下，企业自身的努力与法律服务的介入缺一不可。笔者曾接触一起案例，某小型民营地产公司资不抵债，其存在大量民间高额贷款债务，其资金大都购买了土地，还拖欠部分土地款，当债权人均起诉法院申请强制执行后，企业陷入困顿无法运转，但由于土地款未缴清，该土地也未办证，债权人欲通过拍卖土地偿债一时也行不通，在此情形下企业寻找到合适的投资人，想设计出一套可行的方法，既能与新的投资人合资合作联合开发土地获得收益，又能避免投资人损失，还能安抚债权人并使其获得合理清偿，在这种复杂的情形下，想要达到目的，法律服务必不可缺。

　　我们理解的法律服务并非读死书或背法条，而是必须结合当下事务状态、背景，在合法的前提下利用一切可以利用的资源，还必须分析妥当各方当事人的心态，在利益的驱动下，相互之间是博弈、是妥协，是促成，毕竟债权人想的是如何稳妥收回债权，而不是鱼死网破，二败俱伤。

　　当然，企业在困难期成功寻找到投资人并不容易，仍需要一些必备条件才行。但既然已有成功的前车之鉴，仍不能抛弃和放弃一切可以自救的可能。

　　(二)增资扩股

　　企业其他运营较为正常，只是缺少流动资金的情况下，还可以吸收投资人采取增资扩股的方式增加企业现金流，当然前提是该企业发展前景看好，运营团队得力，有一定资源优势等。增资扩股不同于单纯的股权转让，也不会产生股权转让的税费等。投资人投资后，企业注册资本金增加，意味着流动资金增加，且投资人成为企业股东，与原股东共同享有和承担股东权利和义务。一般来说，投资人投资并对企业进行增资扩股，出现的法律问题是需先对原企业进行法律及财务上的尽职调查，尽职调查的结果将直接决定投资人的决策。虽然财务及法律上的尽职调查是分别委托律所和会所进行，但最终报告归根结底还是律所的尽职调查报告在起作用，会所的报告会成为律师尽职调查报告的重要组成部分。无论对调查或被调查企业来说，法律服务均为必要，被调查企业资料的提供、承诺文件的签署以及问询会议的召开、解释与处理方法、沟通与斡旋等相关事务，一定程度上也会促成事务的完成。

　　三、债权催收与转让

　　企业陷入困顿，还有一种普遍情形就是三角债，企业往往是应收债权迟迟不到位导致不能及时清偿债务。此时，通过法律服务及时协助企业催收债权是重点。债权催收包括发律师函警示与提起诉讼，提起诉讼需测算大致的时间，避免因诉讼周期过长导致其他损失产生。通常情况下，在债权基本明确的前提下，提起诉讼则尽量采取财产保全措施，查封、冻结债务人的财产，包括银行账户资金、不动产、股权(若有)等，给债务人施压以督促债务人尽快偿债，在提起诉讼和保全方案时还应一并测算诉讼成本，包括预交的诉讼费、保全费、保全担保保险费以及律师费等，以方便企业准备启动资金。此外，无论是诉前还是诉讼保全，均需当事人自己提供对方财产线索，法院不负有主动查询义务，此点亦很重要。

　　在不通过诉讼的前提下，有些企业具备一定的协调能力，可以与其债权人、债务人进行协商，采取债权债务转让的方式予以抵消企业的债务。在进行法律审查时需注意以下几点：

　　（一）

　　债权是否具体明确，如是工程款、货款等双方是否已结算，如未结算是否可以就无争议部分进行明确;有争议部分该如何处理等。

　　（二）

　　债权转让后当事人的债务是否抵消完毕?是否还有剩余，该如何处理等。

　　（三）

　　除三方协商外，若企业只与其债权人协商一致，企业债务人不协商或不同意转让，在法律手续上该如何完善。此时应运用“债务转让需经债权人同意，债权转让无需债务人同意，但应通知对方”的法律规定进行操作。

　　（四）

　　通知送达的规范性。大量案例显示，当事人因通知送达不规范，导致其通知行为最终未被法院采纳的情形很多，此时的法律服务应当严格按国家邮政快递进行送达，商业快递公司尽量避免。同时，送达后的回执查询与保留等证据也应妥善处理好，以备后续可能发生的诉讼纠纷之用。

　　四、以物抵债

　　所谓以物抵债，是指债务人以其享有的动产或不动产所有权作价，用以全部或部分抵消其对他人的金钱债务。以物抵债亦是企业消灭债务的常规方法，特别多见于房地产开发公司。但这个看似简单的抵债方法，实则非常复杂，涉及的细节以及可能会出现的法律后果也是很多。以房地产公司为例，除权证齐全的物业进行以物抵债后直接过户不容易发生纠纷外，其用于抵债的物业大多没有产权证书，大多属于预售商品房或者将要具备预售条件的在建工程，在其将该等物业抵债后可能产生的法律后果对双方当事人来说均是一种考验。

　　（一）

　　常规意义上的以物抵债实际上包含二种法律关系，一是房屋买卖关系，一是债务抵消关系。通过房屋买卖形成的金钱债权(购房款)用以抵消其对购买人(债权人)之前负有的金钱债务。当然，这与人民法院在执行程序拍卖物业流拍后的以物抵债给申请人又有所区别，后者系通过司法裁定方式直接在交易所过户，用以抵消全部或部分债务。

　　（二）

　　有权证的物业进行以物抵债，如果即时过户，从法律层面来说相对安全，但政策上对房地产过户的限制性税费等原因，可能会产生高额的税费。因此，有些当事人为规避该等税费就不及时过户，从而埋下后患。笔者曾处理过类似案例，接收房屋一方为了规避时限交易税费未及时过户，被房屋原所有人的其他债权人查封、冻结该房屋，并更早进入执行程序，根据2015年5月5日实施的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，其中争议的焦点就集中在该司法解释第二十八条第(四)款：“非因买受人自身原因未办理过户登记”上。虽然当事人提出了一些未过户的原因不在自己，但因其实质就是为了规避交易税费，人民法院最终也没有采纳，从而导致当事人不能获得该房屋权属，以物抵债最终未成功。

　　（三）

　　在建工程在未取得预售许可证前进行以物抵债风险及可变性更大，债权债务双方均不应在非法院执行层面采取以物抵债模式，万不得已时，可在法院执行层面进行操作。

　　（四）

　　已取得预售许可证的房屋进行以物抵债，即便签署了买卖合同，以及办理了网签备案登记，仍然存在前述第2项的问题，在前述最高院关于执行异议司法解释中，第二十九条又专门规定了此等情形，重点风险在于该条第(二)款规定，即“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”。由于开发商以物抵债的对象大多属于业务相对人，如施工方、其他分包方、融资方等，所抵房屋大多是多套，且基本不用于自身居住，在情形下，若出现开发商另外的债权人通过法院查封、冻结取得首轮查封的话，被抵债债权人想要获得抵债房屋物权将很困难了。即便最高法院在2019年底出台的《关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释(一)》向社会公开征求意见稿中将该内容调整为“所购商品房系用于居住且案外人名下无其他用于居住的房屋，或者案外人名下虽已有一套房屋，但所购商品房仍属于满足基本居住需要”，在开发商以房抵债实际应用中效果也不好。

　　因此，以物抵债发生后，若没有第三方债权人介入基本上能够成功，即便一方事后反悔，通过诉讼亦能解决。但一旦出现原物业所有权人的第三方债权人介入，则以物抵债模式在发生后，若未及时过户，则极有可能不能达到双方债权债务抵消的目的。

　　五、资产处置

　　资产直接处置常见于银行或非银行金融单位，因借贷债权形成的抵押担保物权，该等单位留着这些抵押物并无用处，基本上都会进行处置以尽快收回现金。

　　金融机构处置的资产大多属于不动产，也有机器设备等动产，由于该等资产都属于担保物权，一般自行操作不易，都是通过人民法院执行程序采取拍卖方式进行，以不动产为例，在处置时大多分二步进行：

　　（一）

　　优质动产如住宅类物业、临街一楼门面，因其变现可能性大，受众群体多，可直接通过法院拍卖，一般情况下即便拍卖有折扣，基本也能保障当初评估贷款额度。

　　（二）

　　不易交易的物业，如商业、写字间、车库等，直接拍卖流拍可能性很大，由于多次流拍后法院会采取以物抵债模式或直接终止执行程序，对债权人不利，因此往往企业会将该等物业以资产包形式低价将债权直接转让给受让人，由受让人通过自身资源优势处置物业并获得收益。这种操作模式要顺利进行，特别是相对于受让人来说法律服务必不可缺。一般情形下，该物业抵押权登记在转让人名下，还有可能被其他债权人轮候查封，即便有《物权法》第192条法律依据，即“债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让”，但实务操作中会有不同意见，特别是抵押权转让有效后是否要先办理抵押权变更登记才能实现抵押权，还是债权转让后抵押权一并转让，即便不办理抵押权变更登记也能直接实现抵押权，以及通知债务人义务、债权本身有无瑕疵、抵押物处置法院顺序、办理抵押权变更登记手续、配合义务人、如何更快推进等等均涉及相关法律服务。

　　六、破产重整与预重整

　　企业在困难期无法采取前述方法或虽已采取仍然不能脱困时，符合条件的可考虑进入破产程序，法院受理的破产程序分“清算”和“重整”，实践中无论是以破产清算受理还是以破产重整受理，期间只要符合和满足重整条件，法院均可启动重整程序，不具备重整条件无法重整或重整计划没通过，则法院就可以直接裁定清算。除非企业无任何挽救希望，如无产可破、严重资不抵债且资产无法盘活、无任何投资人愿意参加等，企业只有走破产清算外，一旦有盘活企业的希望，一般情况下，包括法院、管理人、债权人、债务人均愿意企业重整。重整在法律实务中属较为特殊和复杂的法律服务，涉及很多法律关系，需要较强实际经验。人民法院在破产程序中会指定管理人，这也是为什么大多数破产管理人都是律师事务所并由律师担任管理人的负责人。

　　对破产企业来说，如果在破产程序中进行重整，非常需要律师提供法律服务，即便相对于管理人或法院来说，有债务人律师对接相关工作也会起到事半功倍的效果。

　　企业从提出破产重整申请至重整计划草案通过这个过程的法律服务最为重要，重整计划草案通过后，法院会裁定批准重整计划草案，同时终止重整程序，接下来就是执行重整计划草案。重整计划草案通过之前的法律服务对企业来说是全方位的服务，因为企业进入破产程序，意味着资不抵债了，大多数员工就会离职，只有少部分会留下来，甚至都不留，企业已经没有更强的人才站在企业的角度来帮助其渡过这段重要时段。有些法院认为管理人就是律师事务所，其身份就是来帮助企业的，企业本身破产了没钱了，不需要再花钱聘请律师。笔者对此持保留意见，管理人虽然大都是律师，但其身份是中立身份，既要思考采取什么方法重整，又要关注债权人的债权，不可能以企业及其股东的立场来思考问题。目前普遍操作的变通就是破产企业股东来聘请律师参与重整程序。

　　重整的核心是重整计划草案的拟订与通过，而重整计划草案的核心有二个，一是要有投资人加入，二是债务清偿率。前者是重整是否成功的保障，后者是决定债权人的认可率。因此，一个企业能启动重整，且重整计划草案能通过并最终实施完成是非常不容易的。

　　最后谈一谈预重整。预重整在我国法律没有具体的概念和规定，目前仅在浙江省高院关于破产的会议纪要有规定，最高人民法院也是在相关会议纪要中提出“庭外重组”的概念，目前仍处于“继续完善”的过程。理论界普遍认为预重整是在正式启动破产程序之前发生的工作，是与破产程序中的重整相联系的过程，其积极意义在于可以节省破产程序中重整的时间，提高重整通过效率;但其负面效应也很明显，即由于没有法律明文规定和保护，预重整计划方案的效力(除非与重整计划草案一致)，债权人因在破产程序中发生情势变更事由导致反悔，以及在预重整过程中因参照重整程序需要的信息披露、审计等导致某些债权人为保障自身债权率先起诉、查封冻结，于此种种都会导致预重整失败甚至不如破产程序中的重整。因此，企业是选择先进行预重整还是直接申请破产重整，还要根据实际情况具体分析，最终判断和选择出最佳路径，帮助企业脱困。

　　综上，固然企业运营发生困难时法律服务必不可少，即便在正常运营时也应当引入法律顾问，进行日常法律风险防控，谨记“千里之堤溃于蚁穴”之古训，使企业运营正规化。