作者：汪赵骏林

　　摘 要

　　我国破产法关于重整程序的经营模式采用管理人管理为原则，债务人自行管理为例外的模式。虽然我国借鉴美国DIP制度(“Debtor in Possession”，译为“经管债务人”)引入了债务人自行管理制度，但仅有简略的原则性规定。目前的以中介机构担任管理人为主的破产重整制度远未发挥立法者所设想的效用。实践中，债务人的主观能动性未受足够尊重，重整案件受理数量偏低。管理人天生所带有的有限风险承担能力导致其在充满风险的破产重整程序中趋向保守。债权人参与程度的严重不足导致了司法权力的介入，但是司法权力的膨胀却极易造成司法资源的浪费，甚至是制度性偏见的形成。此外，实践中仍存在大量的行政干预情况，需要向市场化方向改进。

　　本文首先对美国DIP模式进行简要介绍;其次，介绍我国破产重整中两种不同的管理模式，并分析各自优劣势，指出我国破产重整中公司治理存在问题;最后，提出完善我国重整管理的若干建议。

　　关键词：DIP制度;管理模式;完善建议

　　一、美国DIP制度

　　（一）美国DIP制度的产生

　　美国早期破产立法并未规定破产重整制度，该制度于19世纪末期衡平接管制度中产生。破产重整制度经由钱德勒法案正式确定之后，却长时间未能发挥其应有的效用，于是美国国会于1978年通过现行美国破产法，DIP制度得以建立。DIP制度的产生与发展深刻地受到了美国经济增长尤其是信贷系统扩张的影响，经济的周期性循环以及债务豁免的必须性让破产重整制度的重要性格外凸显，一种以“宽恕”为特点的破产重整制度在市场主体的保护层面显得更为恰当。

　　美国1978年立法中对于DIP制度的建立改变了原钱德勒法案下破产重整制度僵化且效率低下的特点。DIP以兼顾效率与公平为最终目标，以私权利主体谈判博弈制度的构建实现破产重整制度的效率最大化并减少破产重整制度带来的外部性问题。DIP在实践过程中所带来的破产重整制度适用率的上升、继续经营价值的保存、尊重当事人意思自治以及灵活的制度形式等实践效用，让DIP制度中的债权人获得了相较于源钱德勒法案“债权人控制”理论下更多的利益保护，而破产重整制度本身亦承载了更多的社会价值与目标。DIP制度下的主要谈判主体：债务人、有财产担保债权人与无财产担保债权人存在着矛盾且冲突的利益诉求，若无有效的制度构建，则各主体理性的权利主张行为将最终导致集体非理性的“谈判者困境”。于是，DIP制度以法律之规定，通过相对宽松的案件开始条件、自动冻结制度、债务人专属的经营权以及重整方案提出期限、有财产担保债权人的充分保护、债权人委员会制度构建出有效的谈判环境。

　　（二）美国DIP制度的内涵及精髓

　　DIP制度是美国重整程序的核心之一。它的基本内涵是：在启动重整程序后，债务人的管理层不会发生变动，原管理层自然取得重整事务的管理权，主要负责管理重整期间核心事项，比如管理重整企业的财产，根据企业情况与债权人协商制定重整计划等等事务。同时只有在以下两种情况，法院才会考虑任命托管人取代原有管理层管理公司：

　　第一，破产法典要求法院任命托管人必须“有正当理由，包括当前的管理层在案件开始之前或之后有欺诈、欺骗、无法律资格或有重大经营决策失误行为，或有类似的情况发生(美国破产法典第11章1104(a))”;

　　第二，法院可以为了维护债权人、股权持有人或破产财团的其他利益而任命托管人，此时不需考虑担保债权人的数量或债务人的资产与负债数额(美国破产法典IP制度下的制衡机制第11章1105(a))。

　　在美国重整实践中，由原管理层主导重整程序是常态，这也是美国破产法的特色之一。通过研究美国的破产实践，发现在美国任命托管人的案例确实十分稀少，这表明适用债务人自行管理制度处理破产重整案件确实有很大的优势。美国学者罗帕奇与魏福德通过分析1979年到1988年10年期间已经完成重整的43家上市公司的经验，调查得出只有两家公司指定了托管人，且在另外三家公司的重整案例中，法院虽然指定了相关人员行使托管人的职责，但是也没有赋予其托管人头衔，换言之，如果把这三个案件也计算在内，那么原管理层被托管人替换的案件比例大约占12%②。另外，在美国的重整实践中，即使债务人涉嫌欺诈，法院也不一定会依据《破产法典》第11章的规定指定托管人，相反，更愿意指定监督人。即便如此，指定监督人的重整案例也不多。根据一项以1978年到2010年期间共计576件上市公司的重整案件为分析对象的调查报告研究发现，申请指定监督人的案件一共有87例，但最终只有39例通过法院批准任命监督人。

　　DIP制度的精髓在于：在企业进入重整程序后，债务人原管理层直接成为企业的经营管理人，管理困境企业的事务，不会发生经营控制权的转移。在债务人自行管理的过程中，该企业原有的董事会、股东大会能够继续享有一定的权利，参与企业的经营，利用企业重整的机会补偿因先前的经营失误而导致企业陷入困境的错误;在这一过程中，由于企业原有经营管理人员对企业财务状况、经营情况更为熟悉，拥有的商业资源也更为丰富，由债务人原管理层管理重整事宜，有助于增加企业恢复正常经营的可能。自行管理债务人在管理重整事务的过程里，积极地与其它利益相关者进行协商，与债权人、外部投资方进行商业谈判，对于

　　促进重整进程、实现企业复活，有着极大的优势。

　　（三）DIP制度的制衡

　　这些制衡措施主要包括：

　　债权人委员会、股权持有人委员会的制衡。因为DIP制度是以债务人与债权人平等谈判为预设前提进行制度设计的，所以，美国破产法规定必须成立无担保债权人委员会;经申请，可以成立股权持有人委员会、担保债权人委员会以及其他可能的利益相关人委员会。这些委员会可以酌情聘请自己的财务顾问和法律顾问，参与重整计划的谈判，制约债务人。而且，债权人委员会如果认为当前债务人的管理层或者控制权人在申请重整前后有违法、违规或者其他不适于继续管理重整中的债务人资产的情形，可以申请法院撤换管理层或者控制权人，重新聘请管理层或者指定监督人。

　　(1)联邦托管人的制衡。联邦托管人是美国司法部下设的一个部门，联邦托管人以政府的名义，代表公共利益，维护破产重整中的公平，协助联邦检察官和联邦调查局对破产欺诈等事项进行调查。联邦托管人可以指定成立债权人、股权持有人委员会，并撤换委员会中不称职的成员。如果联邦托管人认为债务人在申请破产重整前后存在违法或者欺诈行为或者嫌疑，可以请求法院指定案件管理人或者监督人。

　　(2)案件管理人或者监督人的制衡。联邦管理人或者利益相关方委员会可以要求指定监督人。但是只有联邦管理人有权指定监督人。联邦管理人在指定监督人之前必须与利益相关方磋商。法院在审查是否有必要批准任命监督人时主要从两个方面进行判断：一方面，任命监督人对债权人、股东以及破产财产的其他利益相关方有利;另一方面，债务人的固定、流动且无担保债务额超过500万美元。

　  （四）DIP制度的思考

　　1.美国DIP制度源于美国经济的循环周期性发展与信贷系统的扩张，但是信贷系统与未来偿还情况挂钩的前提导致了经济循环之下周期性违约的必然存在。于是，一个以宽恕和豁免为特点的破产重整制度得以发展。我国近年来信贷增长量惊人，近年来屡发的债券违约打破了刚性兑付，也给市场敲响了警钟，未来出现更加大规模债务危机的可能不能忽视。那么我国建立一个类似DIP制度的破产重整制度将更加有利于资源的循环发展以及应对难以预测的未来。

　　2. 美国DIP制度以债务人为程序的主导，这种反直觉的规定却比原先以“债权人控制”为核心理念的钱德勒法案更为效率，债权人的利益也受到了更多的维护。DIP制度以私权利主体谈判博弈为核心的机制能够让市场主体的合意能够与外部市场顺接，从而真正实现市场化，整体资源的循环均将由市场支配。此外该制度所包含的灵活性将承载更多的社会价值，亦更早可暴露隐藏的社会问题。

　　3. 美国DIP制度为了化解多元利益主体激烈矛盾冲突之下所产生的“谈判者困境”，其以特殊的制度规定，缓和了债权人的追收步伐，并将各方的主要精力投放至“价值创造”之上。在该制度下，债权、公司控制权、谈判筹码与管理层的信义义务的指向成为了表现形式迥异但内在相通的权重。私权利主体看似无序的争夺权利，却最终形成整体的向善。

　　二、我国破产重整管理模式

　　如上文介绍，我国在重整程序中存在了两种经营管理模式，分别为管理人管理模式以及管理人监督下的债务人自行管理模式。而在美国破产法的重整程序当中，并没有管理人管理的概念，他只有DIP制度，也就是中国破产法第73条规定的债务人自行管理。管理人管理模式是我国破产重整中主要的公司治理模式。

　　（一）管理人管理模式内涵及评析

　　管理人管理模式是指在破产重整程序中，在人民法院的监督与指挥下选定管理人。由管理人全面接管破产财产，破产重整期间的所有管理事务均由管理人负责，包括日常开支、经营决策，对破产财产进行处理、分配、保管、经营。

　　与美国长期以来的文化经济背景不同，我国对于债务人的预设性怀疑导致了债务人自行管理在实践中并无良好的接受基础。传统理论认为，在破产清算的预期下，债务人及其管理层存在较高的道德风险，存在转移、私分企业财产以及隐匿、销毁或篡改企业账目的可能性。破产重整程序中的管理工作如由进入破产程序的债务人负责，由于其对自身利益的考虑，可能会影响债务清偿的公平性，甚至出现欺诈行为，进而难以取得债权人的信任。债务人的逃债倾向与机会主义受到了破产法学界与实践界的普遍共识，债务人在出现破产原因之后藏匿、非法转移、无偿转让财产、放弃债权的论断亦不难发现于各种著述之中。而关于债务人在破产案件受理临界期间“逃废债务”、恶意处置资产等损害债权人的行为的报道也频见于媒体。伴随债务人的财务状况恶化，债务人的管理层也将接受冲击，企业经营过程中如果不能成功化解市场风险，一旦出现资不抵债或资金链条断裂等无法持续经营的情况，管理层的职业能力与道德将常常会受到各方的质疑，而管理层应当对企业的失败负有个人责任的观点也在民间颇有其相应的市场。鉴于前述考量，我国破产法参考借鉴了域外相关破产法实践，转向了带有长期中立色彩与服务性质，并具备相关专业的法律或会计知识的律师事务所以及会计师事务所担任管理人，由其作为中立、独立、专业的中介机构在破产程序中担任主导性角色以处理各种复杂、多元并相互冲突的价值。

　　采用破产管理人模式的优势主要在于：

　　(1)对困境企业进行及时接管，可有效防止债务人进行不当、欺诈甚至是犯罪行为，侵害其他利害关系人的利益;

　　(2)破产期间管理人对债务人财产及时的清查追回和有效得当的经营运作对于债务人财产的保值增值至关重要;

　　(3)破产管理人更能够客观、公正、中立地管理破产财产，面对各方复杂的利益冲突做出相对独立合理的决策。

　　破产管理人模式的缺点在于:

　　(1)管理人管理模式不利于激励公司管理层在公司陷入经济困境之初提出破产申请，从而导致贻误破产重整的最佳时机。

　　(2)管理人通常情况下并不具备重整企业所属行业的经营技术和经营经验，这将影响公司经营的连续性，这势必加重破产申请给公司经营带来的负面影响，结果导致破产重整的成本增加。并且，管理人决策很大程度上都和公司的原经营有关，例如决定是否继续履行或者解除待履行合同，管理人要花更多的时间对公司经营进行了解以便作出决定，从而增加管理成本和经营成本;

　　(3)薪酬制度的规定难以激励破产管理人提交有效重整计划的积极性。虽然破产管理人的薪酬由法院确定保证了管理人的独立性，但是破产管理人在破产重整计划确定之后却要丧失其管理人地位而退居监督人的位置进而淡出破产程序，这限制了促使管理人提交行之有效的重整计划和促使破产重整成功的积极性;

　　(4)管理人往往具有浓厚的行政管理属性，其作为与债务人财产并无利害关系的第三方并不太重视重整企业的商业化运作。其的本职工作是促使重整计划顺利通过、重整程序顺利终结，而接下来重整计划则由债务人独立执行，至于重整计划是否切实可行、是否符合企业长远发展的商业利益并不为其所关心，这由此导致了可能存在数量庞大的虚假重整成功公司。

　　(5)我国的破产管理人退出机制不完善。当破产管理人不能胜任时，法院只能用另一组破产管理人来替换。在缺少保证新替换的管理人有效履行职能的激励机制和监督机制的情况下，更换管理人也常常是前途未卜。

　　(6)管理人管理模式下，管理人代替了股东会、董事会、法定代表人，从理论上讲，健康企业那套制衡的公司治理结构完全消失了，破产当中公司治理结构完全异化，相对应的，管理人的风险也更大。而美国重整中就不存在这个问题，因为他们是市场化的程序，由债权人债务人自由选择、谈判，只有在大型企业的重整的情况下，公共管理人会参与监督。

　　（二）债务人自行管理模式内涵及评析

　　我国《企业破产法》第73条规定的债务人自行管理制度借鉴了《美国破产法典》第11章规定的DIP制度，但和美国破产法DIP度不同的是，我国的债务人自行管理是在管理人监督下的自行管理。具体是指“在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务”。

　　美国DIP制度规定于《美国破产法》第11章之中，被称为“经管债务人”模式：企业进入重整程序后，无需法院批准，由债务人继续负责营业事务。核心在于重整期间债务人继续“占有”自己的企业和事务。此制度由债务人在重整期间对自身企业继续经营，能最大限度地调动债务人的积极性，发挥债务人对企业与经营熟悉的优势，增加重整成功的可能性。其本质体现的是对债务人利益的保护，节约司法成本，恢复企业经营。

　　经管债务人模式的优势就在于:

　　(1)由于这种模式下的显著特点就是公司控制权仍归债务人所有，所以公司的管理层则更有动力在企业重整的最佳时期或者之前及时提出重整的要求，从而避免企业由于对丧失控制权的担忧而在时间上增加对重整成功的不利影响。

　　(2)在此模式下，债务人通常都会坚持在重整期间继续营业，这也就保证了企业运转的连续性，从而有效降低重整的成本和重整程序给企业带来的负面影响。

　　(3)通常来说，债务人的原管理层相比较管理人而言，对企业所属行业的管理经验，包括行政、财务、人事、经营策略等方面应该十分了解，这就减少了熟悉企业运作所带来的重整成本。在很多情况下，债务企业走向困境，是由整体经济的下行、债务人所在行业的市场波动(比如债务人经营所需商品价格的上涨)，或(并非源于管理层之过失或欺诈的)经营策略的失败所导致。在这些情形中，债务人的管理团队往往仍能保有来自利害关系人的信心，这对债务人的重整仍能视为一笔无形财产。

　　(4)经管债务人在这种情况下要接受多方监督，其本身又是重整成功的最大受益者之一，因此，在这样更加健全有效的监督机制和激励机制下，重整企业将能更顺利地走出困境。

　　经管债务人模式的缺陷在于以下几点:

　　(1)各利害关系方对原管理层根深蒂固的质疑。即很难断定管理层存在欺诈或过错，由于这些行为很强的隐蔽性，各方关系主体很难了解到企业内部的日常运转情况。所以，最起码可以说企业重整有受这种潜在危险威胁的可能性。

　　(2)根据我国破产法规定，债务人将行使管理人的所有职权，其中包括撤销权的行使。由于这项不当行为本来就由债务人做出，其出于本能一定会极力掩盖，所以这种模式也不利于客观、及时地对欺诈、违规行为进行审查。

　　(3)进入破产重整程序，债务人可能会在所难免地对股东利益偏重。因此，面对重整期间复杂的利益主体，尤其是外部利益冲突内部化的情况下，这将非常不利于其客观、中立地平衡这中间的损益分配。

　　目前重整管理人越来越行政化，一些地区，一些大企业集团，为了应对债务违约，解决债务压力，把陷入困境的企业集团送进法院重整。法院指定由地方官员与当地的律师所组成的清算组为重整管理人，管理人制定的重整计划就是大幅度削减债务和延期还债，或债转股等，为困境企业解困。没有资产重组，没有股权调整和引入重组方，也没恢复企业生机的经营计划。总之，管理人既没有通过重整将企业集团中的有效资产盘活，使其重获生机，也没有将无效资产或僵尸企业通过清算退出市场，当重整计划通不过时，也是由法院强裁批准通过。这导致了实践中，真正通过重整程序，重获新生的企业非常少。

　　大陆法系的管理人制度，由外部管理人主导破产清算是可行的。这是因为破产清算是将债务人的破产财产公平分配给债权人用于清偿债务，而外部人，如律师、会计师能够做到公平地将破产财产分配给债权人用于清偿债务。而重整不是公平的分配财产还债，而是为了拯救困境中的企业，使其摆脱困境获得新生，使各利益方的利益得到最大限度的保护。为了挽救企业要进行债务重组等一系列重组，债权人、债务人、重组方等各方要共同分担重组的损失，共同做出让步。如何让步，如何分担，需要利益方亲自参加，在互相协商、博弈中达成共识，利益方之间的博弈、协商是外部人不能替代的。同时，债务人、债权人等利益方都是市场主体，了解市场讯息，能做出符合市场以拯救债务人的决定，这也是外部人难以替代的。而各利益方在谈判过程中各自都聘请了具有重组经验的投资银行和律师所，在他们的协助下，能够采取多种工具协调各方利益，通过调整和重组资产、债务，和股权，以及经营计划等，制定出拯救企业并使各方达成共识的重整计划。

　三、完善我国债务人自行管理制度的建议

　　（一）管理人管理模式的完善

　　我国破产立法所要解决的根本问题，并不是要否坚持管理人中心主义，而是在管理人中心主义的架构下，如何协调管理人、法院、债权人和债务人之间的关系。

　　管理人管理模式的完善必须着眼于这个制度本身的局限性以及实施过程所暴露出来的现实性问题:

　　(1)管理人作为被指定介入的第三方，其自身经营能力的缺陷在所难免。因此，一方面，法院要充分利用市场机制来挑选业务精良，或在企业相关领域有所涉猎的管理人;另一方面，管理人要尽量雇用未违背忠实义务的原管理人员，从而尽快熟悉公司业务，缩短学习周期，最大化地挽回公司的损失。

　　(2)没有任何绝对优势的价值可以绝对凌驾于其他价值之上，因此破产法的原则变成了和更好回答“损失应当如何分配”这一问题相关的众多因素的混合体。问题就在于其履行义务“分配损失”的标准却是缺位的，管理人的行为有了过大的不确定性和裁量的空间。结果就是，当一部分主体获益而另一部分主体承受损失时，利害关系人对管理人的质疑和管理人缺乏解释依据的无奈，因此应该明确损失分配的标准。例如:考虑到妥协的必然性，应该避免“多数人的暴政”或给予相应补偿的前提下，肯定个人利益让步整体利益的标准。再如，对于破产重整企业的股东来说，管理人应当考虑“债权人利益优先”的原则。

　　(3)可以逐步建立管理人的资料数据库，准确全面地记录管理人的业务能力、过往的案件经验和结果以及诚信状况，从而依据这些来做出综合的评估，对管理人个人和中介机构进行评级，使其更好地服务到个案当中。

　　(4)我国现行的管理人选任制度完全由法院主导，从管理人的指定到重大经营决定均需法院的同意。这项权利似乎不受任何监督和制约，这时权力寻租就可能出现，法院会通过管理人间接控制破产企业。可以考虑引入第三方机制来行使选派管理人的职能，其根据既定的条件选派出管理人的候选人，然后再由法院根据第24条进行审查;在被全部否定时，则由第三方继续指派，并由法院继续审核，但是法院不得介入这个由第三方主导的选派过程。如果是债权人提出更换管理人的请求，第三方在选派过程中还要与债权人充分磋商。这样，既可以有效分担法院在管理人指定过程中的工作负担，也可以使整个破产重整过程更加客观、公正和高效。

　 （二）自行管理模式的改进——与预重整的衔接

　　仿照美国破产法，将自行管理模式作为破产重整的默认模式，不符合中国国情。但在预重整的情形下，将自行管理人模式作为默认模式是大有裨益的。

　　预重整，即债务人向法院提出破产申请前，预先与其他利害关系人协商、决定重整计划之内容以及各利害关系人权益的保护，在多数债权人表决通过后，再向法院提出重整申请，进入法庭内程序后拟制债权人为表决，省略重整计划草案表决程序的模式。

　　1.自行管理的

　　(1)核查债务人及其管理层是否有违背受信义务的行为。包括在申请破产之前和破产程序开展之后，其是否有欺诈、不当或是违法的行为。

　　(2)破产重整程序启动的主体。如果是债务人自己，则通常应该准许;如果是债权人启动，则应该经过债权人的同意。

　　(3)申请破产重整是否是为了拖延债务的履行，从而作为损害债权人利益的一个筹码。

　　(4)债务人自身是否具备重整期间自行管理的能力，这包括自身的商业经营能力、经营意愿和前期是否做了充足的准备。

　　(5)最后应该是实质考察方面，那就是经管债务人模式是否会损害债权人的利益，这应该是审核的实质性要求。

　　2.债务人主导程序并与DIP制度的承接

　　由于预重整制度的核心在于利益相关方的谈判与协商，司法权力并不主动涉入，作为受到直接影响的债权人与债务人占据了核心地位。其中，债务人对其本身资产、负债、经营状况最为熟悉，而预重整成功与否直接关系着债务人的生死存亡。鉴于债务人其天然具有的经营方面的优势，由债务人在预重整制度中掌握较大话语权并由其主导制定重组计划、与债权人协商及推进进入重整程序等重要方面，将有利于债务人重生这一根本目标的最大化实现。此外，在企业财务状况不佳且将长期持续情况下，给予债务人在预重整程序中的主导地位，债务人将会有更高的积极性开展预重整与债权人进行协商。这将有利于及时对症下药、遏制危机，防止债务和经营风险进一步扩大造成整体经济金融关系紧张。

　　当然，债务人并不一定能够保证在预重整制度中发挥积极向善的效用，僵尸企业可能通过重整程序苟延残喘，那么预重整制度将给予法院以及其他相关方一个绝佳的观察机会。根据《全国法院破产审判工作会议纪要》第十四条的规定，重整案件应重视企业的识别审查，破产重整的对象应当是具有挽救价值和可能的困境企业;对于僵尸企业，应通过破产清算，果断实现市场出清。但是在实践中，对于公司是否仍具有挽救价值这一判断存在着极大的不确定性，很多公司直接进入庭内重整后，各方基于对破产走向及企业信誉丧失的担忧，会对企业的未来形势和价值预期急剧调整，而有的认为公司重整尤其是上市公司重整成功后市值行情将看涨，所以炒作公司资产或股权价格，而法院作为司法机关又缺乏价值判断的能力。那么给予债务人预重整的机会，让各方在平和的环境下对债务人进行观察把脉显得尤为重要。如果债务人经过一段时间的经营努力，其仍不能扭亏或经营状况进一步恶化，则其基本几无挽救之可能。法院可以裁定其适用破产清算程序。若相反债务人在预重整程序中展现了良好的价值与发展可能，那么对这种企业进行挽救则极为必要。

　　在预重整制度中有良好表现的债务人，如果其符合自行管理的条件，表现出了自行管理的意愿、能力以及不致滥用重整程序或对债权人利益造成损害，则应当在之后的重整程序中继续保持其占有状态，法院亦应根据债务人的申请适用自行管理制度，而非另行指定管理人。相较于未经过预重整程序而开始的重整案件，预重整程序中债权人与债务人及其他利益相关方已经就其权利义务的安排、分配和调整取得共识、达成一致。若法院仍按照传统的重整程序指定管理人接管，在经营权与控制权的突然变化的巨大冲击以及陌生于相关事实的第三方中介机构的介入之下，原利益相关方达成的重组计划可能难以贯彻，各方在预重整的程序中的努力将付之东流。债务人自行管理将一方面保持企业经营与的连贯性，另一方面使得重整程序的效率价值得以彰显，管理人指定所涉及的时间与费用、管理人接管债务人财产的时间成本、管理人执行职务的部分费用均可以得以节省。保有着连续性地位的债务人将以重整计划快速通过为目标而推进程序，各利益相关方也将在破产法律框架下对已经达成的合意结果进行修正和调整，从而有利于实现预重整制度所要实现的企业利益最大化、成本最小化的制度价值。

　　在预重整中，债务人常常会聘请律师、会计师、评估师、财务顾问等专家以帮助其摆脱债务和经营困境。这些专家就债务人的经营困境提供了法律、财务、税款、经营以及管理方面的重要意见，并对预重整程序中的重组协议的起草与签订起着至关重要的作用。在这个方面，应尊重债务人的相应意见，将前期参与预重整程序的专家予以保留，相关的费用亦应当纳入共益债务予以清偿。此外，法院在重整程序还可以根据债务人或者主要债权人的推荐指定前述专家担任管理人，这样一方面照顾了重整参与方对于管理人的特别需求，一方面也减少了法院在选任合适管理人上花费的时间和精力以及减少重整程序的成本，有利于重整程序的顺利推进。此外，前述专家已经在前期对债务人有了较为深入的了解，各利益相关方之间达成的合意将能够得到顺利贯彻，使得整个重整程序更加高效、顺利的深入推进。

　　3.经管债务人与管理人的职责划分

　　破产法第25条规定了关于管理人的一些基本职责;在第31条规定了管理人对于债务人不当行为的撤销权;在第35条规定了管理人对于股东催缴出资的职权。而第73条第二款规定，已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，本法规定的管理人的职权由债务人行使。如果机械地按照第二款的后半段理解，则管理人的所有职权都应交由债务人行使，这显然是不合理的。根据立法的本意，应该按照第二款的前半段理解，即在经管债务人模式下，管理人向债务人移交的应该是财产和营业事务性职权，出于利益衡量的考虑，以下职权依旧应该由管理人行使。

　　(1)调查和检查权。这个权力本来就是在管理人接管债务人财产后的一项基本职权。这项工作可以使所有利害关系方对债务人的财产状况有个客观真实的了解，以便之后在充分享有知情权的基础之上做出各自的选择。

　　(2)撤销权的行使。如上所述，这项职权本来针对的就是债务人之前的不当行为，因此如果由债务人来行使，必定影响公正的处理。同理，与之类似的要求出资未到位的股东足额缴付出资和对债务人财产的追回都应由管理人负责。

　　(3)管理人的监督职能。正如破产法所规定的，债权人要在管理人的监督下自行管理。因此，之前管理人应行使的监督权，以及在管理人模式下债权人、法院对管理人行使的监督权也同样适用于经管债务人模式下。比如，对于重大资产处分的监督、对债务人信息披露的监督等。

　　四、结语

　　重整中的管理模式是重整制度中的核心问题之一，也是基础性问题。市场化的重整制度应当鼓励陷入困境的债务人尽早启动重整程序，并能够发挥其在企业挽救、保留营运价值和经营价值创造方面的积极作用。

　　我们应当注重市场在重整中发挥的作用，将重整程序视为市场竞争的延续而非终结。该程序是一个协商导向的程序，通过该程序制订一个最终能获得债权人和股东一致通过的重整计划，是重整案件的核心目标。

　　事实上，重整程序中运营价值与清算价值的比较评估、投资资金的整合配置、各方利害关系主体利益的重新安排，都需要市场机制在重整制度中发挥基础性作用，法院并不能取代各方进行商业判断，这亦并非法院的本职和强项。法院并不需要对所有破产事务进行决策，相反应当充分利用利害关系人的主动性和积极性推进破产程序的进程，并发挥法院的监督作用，主要对重整程序进行违法监督和形式监督。当然，强调破产重整的市场化导向和市场在资源配置中的决定性作用，需要结合我国的具体国情，在破产企业诚信程度平均水平不高、加速清理僵尸企业的大环境下，要防止破产重整制度成为过剩产能变相回流的新渠道。

　　总而言之，重整不是公平的分配财产还债，而是为了拯救困境中的企业，使其摆脱困境获得新生，使各利益方的利益得到最大限度的保护。为了挽救企业要进行债务重组等一系列重组，债权人、债务人、重组方等各方要共同分担重组的损失，共同做出让步。如何让步，如何分担，需要利益方亲自参加，在互相协商、博弈中达成共识，利益方之间的博弈、协商是外部人不能替代的。同时，债务人、债权人等利益方都是市场主体，了解市场讯息，能做出符合市场以拯救债务人的决定，这也是外部人难以替代的。而各利益方在谈判过程中各自都聘请了具有重组经验的投资银行和律师所，在他们的协助下，能够采取多种工具协调各方利益，通过调整和重组资产、债务，和股权，以及经营计划等，制定出拯救企业并使各方达成共识的重整计划。权力退让于私权利，而私权利主体将在法律的限定范围内形成“私法秩序”，并自由自主地探索出资源配置的最优解。