2019年11月14日，《全国法院民商事审判工作会议纪要》(简称《九民纪要》)正式发布，《九民纪要》并非司法解释，不能作为裁判依据进行援引，但在《九民纪要》发布后，人民法院尚未审结的一审、二审案件，在裁判文书“本院认为”部分，可以根据《九民纪要》的相关规定进行说理。

　　《九民纪要》第五章针对金融消费者权益保护纠纷案件的司法裁判进行了指引，本文旨在对该部分要点问题进行解读，同时结合对目前司法实践中有关案例的分析，从而为卖方机构及金融消费者提供交易过程中的相关风险防控建议。

　　第一部分《九民纪要》第五章专章解读

　　一、适用范围及审理原则

　　(一)适用范围：高风险等级金融产品销售以及高风险等级投资活动服务

　　《九民纪要》第五章所称的“金融消费者权益保护纠纷案件”是指：金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者与金融消费者之间，因销售各类高风险等级金融产品和为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务而引发的民商事案件。

　　(二)审理原则：“卖者尽责，买者自负”

　　法院在审理上述相关民商事案件中，应当查明的案件基本事实为：金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者是否履行适当性义务;以及金融消费者是否在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上，作出了自主决定。

　　二、卖方机构的适当性义务

　　卖方机构(即金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者)在向金融消费者推介、销售高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行适当性义务。适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和条件。

　　适当性义务主要包含如下内容：

　　(一)了解客户;

　　(二)了解产品;

　　(三)将适当的产品销售给适合的金融消费者，或将适当的服务提供给适合的金融消费者。

　　三、确定适当性义务内容时的法律适用规则

　　在确定卖方机构适当性义务的内容时，应当以法律规定的基本原则和国务院发布的规范性文件作为主要依据，另外，如果相关部门在部门规章及规范性文件中作出了相关监管规定，且该规定与法律和国务院发布的规范性文件的规定不抵触时，可以参照适用相关监管规定。

　　在目前的司法实践过程中，法院一般会依据《中华人民共和国证券投资基金法》《商业银行理财产品销售管理办法》《商业银行个人理财业务管理暂行办法》《个人理财业务风险管理指引》等规定，确定卖方机构适当性义务的内容。

　　四、卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者遭受损失时的责任主体

　　(一)金融产品发行人、销售者未尽适当性义务时的责任主体

　　金融产品发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以根据《民法总则》第167条的规定，请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。(法条链接：《民法总则》第167条：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”)

　　发行人、销售者请求人民法院明确各自的责任份额的，人民法院可以在判决发行人、销售者对金融消费者承担连带赔偿责任的同时，明确发行人、销售者在实际承担了赔偿责任后，有权向责任方追偿其应当承担的赔偿份额。

　　(二)金融服务提供者未尽适当性义务时的责任主体

　　金融服务提供者未尽适当性义务，导致金融消费者在接受金融服务后参与高风险等级投资活动遭受损失的，金融消费者可以请求金融服务提供者承担赔偿责任。

　　五、举证责任分配及免责事由

　　(一)卖方机构的举证责任

　　卖方机构应举证是否履行了适当性义务。具体内容为：

　　1.建立制度：已经建立了金融产品(或者服务)的风险评估及相应管理制度;

　　2.测试：已对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试;

　　3.告知：已向金融消费者告知产品(或者服务)的收益和主要风险因素。需要特别注意的是，卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务，未提供其他相关证据的，不能证明其已履行告知义务。法院应当根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况，综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定卖方机构是否已经履行了告知说明义务。

　　(二)金融消费者的举证责任

　　金融消费者应举证证明如下内容：

　　1.购买产品(或者接受服务)的事实;

　　2.遭受的损失的事实。

　　(三)免责事由

　　1.因金融消费者故意提供虚假信息、拒绝听取卖方机构的建议等自身原因导致其购买产品或者接受服务不适当的，卖方机构免除相应责任。但金融消费者能够证明该虚假信息的出具系卖方机构误导的除外。

　　2.卖方机构举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的，人民法院将支持卖方机构关于应当由金融消费者自负投资风险的抗辩理由。

　　六、损失赔偿数额

　　(一)因卖方机构未尽适当性义务，导致金融消费者损失的情形

　　卖方机构应当赔偿金融消费者所受的实际损失。实际损失为损失的本金和利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。

　　(二)卖方机构存在欺诈行为，导致金融消费者损失的情形

　　1.金融消费者以卖方机构存在欺诈行为为由，主张卖方机构应当根据《消费者权益保护法》第55条的规定承担惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持。(法条链接：《消费者权益保护法》第55条第1款：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”)

　　2.卖方机构的行为构成欺诈的，对金融消费者提出赔偿其支付金钱总额的利息损失请求，应当根据合同文本约定及广告宣传资料载明的情况区分处理，具体为：

　　(1)金融产品的合同文本中载明了预期收益率、业绩比较基准或者类似约定的，可以将其作为计算利息损失的标准;合同文本虽然没有关于预期收益率、业绩比较基准或者类似约定，但金融消费者能够提供证据证明产品发行的广告宣传资料中载明了类似表述的，应当将宣传资料作为合同文本的组成部分;

　　(2)合同文本以浮动区间的方式对预期收益率或者业绩比较基准等进行约定，金融消费者可以请求按照约定的上限作为利息损失计算标准;

　　(3)合同文本及广告宣传资料中均未载明预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计算。

　　第二部分 对于卖方机构及金融消费者的建议

　　契约自由、平等保护、诚实信用、公序良俗等为我国民商事审判的基本原则，正是基于上述基本原则，在《九民纪要》第五章中，更加明确地强调了卖方机构应对其已履行了适当性义务充分举证。

　　由于多数金融产品的交易结构复杂、产品合同条款繁多，一般的金融消费者很难充分理解，卖方机构与金融消费者从专业知识及掌握信息等方面均存在着巨大的不对称性，卖方机构往往处于较为强势的地位。为了避免卖方机构将金融消费者购买高风险等级金融产品和参与高风险等级投资活动的所有行为和后果都归结为金融消费者的自主决定，故有必要加强卖方的责任义务。

　　自2017年开始，因销售各类高风险等级金融产品和为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务而引发的民商事案件在全国各地相继出现。笔者通过对目前已公示、将卖方机构是否履行了“适当性义务”作为争议焦点的二审案件进行分析，向卖方机构及金融消费者分别提出如下建议，供大家参考：

　　一、对于卖方机构的建议

　　卖方机构作为专业的金融产品发行人、销售者或金融服务提供者，应按照规定，履行适当性义务。

　　(一)应建立各金融产品(或者金融服务)的风险评估及相应管理制度。例如，在对机构销售人员等的培训、管理过程中，应注意明确要求其不得采用夸大收益及产品安全性、淡化甚至回避风险的误导性销售方式影响金融消费者的决策。

　　(二)应对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行测试，并了解金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实情况，同时应当根据对金融产品的评估及对金融消费者的测试结果，确定该金融消费者是否适合购买(或者参与)该金融产品(或者金融活动)，例如，对于保守型及稳健型的金融消费者，不应推荐其购买股票等证券投资基金中较高风险、较高收益的品种。

　　(三)应向金融消费者清晰、明确地告知金融产品(或者金融活动)的收益和主要风险因素，并确保金融消费者已知悉上述内容。卖方机构仅要求金融消费者书写“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容、或仅在营业场所张贴理财产品风险提示函，甚至仅张贴“基金有风险，投资须谨慎”的字样泛泛说明风险的，并不能证明卖方机构已履行告知义务。另外应当注意，即使是金融消费者主动要求购买特定产品，卖方机构仍需履行特定风险揭示义务。

　　在此过程中，卖方机构不仅应当注意留存自身履行适当性义务的相应证据，也应当注意收集证明存在卖方机构免责事由的相关证据，例如金融消费者填报的问卷、交易现场的录音录像等。

　　二、对于金融消费者的建议

　　预期高收益往往伴有高风险，但高风险并不一定等于高收益。金融消费者在选择金融产品时需要理性面对。在购买高风险等级金融产品或参与高风险等级金融活动过程中，金融消费者应注意如下事项：

　　(一)综合考虑自身对于相关风险的承受能力，例如，在填写卖方机构提供的“风险承受能力评估问卷”等文件时，应结合自身实际，如实填写，以便于对自身的风险承受能力进行科学、合理的评估，切忌为了购买一些预期收益较高的产品填报不真实的信息，这可能导致金融消费者承担超过承受能力的损失，另外，在发生诉讼纠纷时，也将降低金融消费者的胜诉几率。

　　(二)注意仔细阅读产品发行的广告宣传资料及合同文本内容，不要轻信卖方机构人员口头承诺，如果卖方机构人员作出承诺，一定要使之形成书面材料(应由卖方机构盖章确认)。

　　(三)注意留存广告宣传资料、合同文本等书面材料以及购买金融产品或参与金融活动的凭证，例如向卖方机构购买产品的转账凭证、赎回金额凭证等，上述资料可以起到证明金融消费者购买产品(或者接受服务)以及遭受的损失的事实，并且广告宣传资料、合同文本中关于预期收益率、业绩比较基准或者类似约定内容可以作为确定金融消费者损失额的依据。

　　(四)选择正规、有实力的卖方机构。在诉讼中，金融消费者可要求金融产品的发行人、金融产品的销售者、金融服务提供者承担损失赔偿责任，为避免胜诉后执行困难，建议金融消费者选择正规、有实力的卖方机构。

　　结语：

　　《九民纪要》针对金融消费者权益保护纠纷案件的争议焦点问题，对适当性义务、举证责任分配、损失赔偿数额的计算等问题进行了细化规定，对相关案件的审理起到指引作用。