关于建筑施工企业出借资质法律风险分析
2026-09-14
2026年6月30日起最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称《建工司法解释二》）开始施行，该司法解释对诸多在实践中有争议的问题进行了明确，并对执行了20余年的实际施工人制度作出了重大修改，对实际施工人的权利进行了限制，取而代之是代位权的进一步确立。下文将结合本次《建工司法解释二》对出借资质的建筑施工企业所涉及的法律风险做简要的分析。
一、施工企业出借资质是建工领域普遍现象
“出借资质”是法律用语，在建筑行业中常被称为“挂靠”，是指不具备相应施工资质的单位或个人，与有资质的建筑施工企业达成协议，借用其名义承揽工程的行为。《中华人民共和国建筑法》对借用资质的行为明令禁止，它一方面违反行政管理方面的法律法规，另一方面会被认定为合同无效。最高法在历次的建工司法解释中都明确下列情形无效：承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。
正是因为有前款规定，未取得资质或者超越资质等级会导致合同无效，才会在实践中出现大量的借用资质出现。它解决了建筑施工市场的资源配置与建筑企业施工资质的矛盾，有着现实的需求，是目前工程施工领域的普遍现象。然而，存在不一定即是合理，大量的挂靠行为势必会引起工程质量的下降，因而一直被行政机关视为施工领域最严重的违法行为，是国家打击的重点。住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》也对挂靠进行了详细规定，并对其与转包的区别进行了界定，明确了相应的行政处罚措施。
二、出借资质的施工企业很难实现合同利益并面临巨大的责任风险
根据《建工司法解释二》规定：“建筑施工企业出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定出借资质、允许使用本企业名义的合同无效。建筑施工企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持”，因此对于合同无效并没有争议，而关于出借资质费用的处理则各地法院各有异同。笔者大体统计了下，基本原则主要区分是否提供了相关的管理及服务，实践中采取收取的不退，未收取的不能请求。值得注意的是条文所述“资质借用费、使用费”，在现实中“挂靠合同”“内部承包协议”的约定不会写得这么直白，而往往会以管理费、服务费等字样出现。那这就涉及一个对这些费用的界定问题，如果出借资质的施工企业提供了服务或履行了管理职责，对于“管理费”的性质是否属于或者完全属于借用资质的费用则可能还是有争议的。但无论如何，借用资质毕竟为法律所禁止，因合同无效，其合同利益通常不受法律保护，被挂靠单位很难主张自己期待的请求。
然而，虽然合同无效，但他人基于善意信赖以及法律相关规定带来的风险却并不能免除。这些风险主要涉及两个方面，民事及行政风险。
1.民事责任风险
从民事责任上分析，出借资质是以合法的形式外观隐藏了非法的目的，可能涉及第三方的信赖利益受损，实践中会形成大量的“表见代理”。《建工司法解释二》规定：“借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义购买建筑材料、建筑构配件和设备，租赁设备等，相对人请求该建筑施工企业承担民事责任，符合民法典第一百七十二条关于表见代理规定的，人民法院应予支持。”施工中，表见代理可能来自于各种专业分包合同、材料采购合同，更有些来自工地借款。这些情形有些来自第三方及借用资质人的主动追求，第三方故作善意目的是为了让自己的债权更有保障，实际施工人则可以暂时免除支付义务，而带来巨大责任风险的是出借资质的施工企业。
另外，根据《保障农民工工资支付条例》等法律法规的规定，总包人及分包单位有农民工工资的垫付义务，也即无论有何种约定，出借资质的单位一定会面临农民工工资支付风险，这种责任是无法免除的。而在实践中，一旦农民工工资都无法支付时，往往会引发各种巨额债务到被挂靠企业身上，其试图依据“内部承包协议”的约定向借用资质者最终追偿也很难实现。
挂靠行为极有可能会带来建筑质量风险，而施工人获得工程价款的前提是工程质量合格，“建设工程质量合格，借用资质的单位或者个人参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持”。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”。如果施工质量不合格，给出借企业带来的将是无法收取工程款，并承担相应赔偿责任的风险。
2.行政处罚风险
《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”。
《中华人民共和国招标投标法》第五十四条规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照”。
《建工司法解释二》规定对认定有挂靠行为的施工单位或个人，依据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条、《中华人民共和国建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第六十条规定进行处罚。显然，这次解释不再给予“实际施工人”更多权利，而是加重对建筑市场违法行为的查处力度，试图将实际施工人拉回到正常的代位权诉讼的道路上来，而非继续原来的法源不明的实际施工人制度。该解释规定“人民法院在审理建设工程合同纠纷案件中发现违法发包、转包、违法分包及资质借用等违法行为或者建设工程存在严重质量问题的，应当及时将相关情况、问题线索、证据等通报、移送有关建设行政主管部门；涉嫌犯罪的，应当将涉嫌犯罪线索移送侦查机关。”这一府院联动的规定体现了最高法对于打击建筑市场违法行为的决心。
而另外因为挂靠人一般会独立经营项目，往往被挂靠人很难形成有力的监管，各类合同的真实性及履行情况不一定能够完全掌握，为了处理税务问题，出借资质的建筑企业并不能对实际施工人提供的发票一一进行甄别，从而极可能涉及虚开发票，税收处罚及相应刑事责任风险也居高不下。
三、对出借资质企业的建议
笔者从事建筑领域的法律服务超过二十年，在实务中处理过多起借用资质的实际施工人因项目亏损“甩锅”给被挂靠单位的项目，以及被挂靠单位被迫“垫付”各类工程款项及被“表见代理”等而无法追回的情形，很多有着悠久经营历史的施工企业被挂靠项目拖垮。相较其收取的或期待可收取的“管理费”来说风险太大，权利义务并不对等。从目前的情况来看，国家管理者在现今建筑市场缩减的情况下，正试图加大力度规范各类建筑行为，建筑违法行为的风险将显著增大，出借建筑企业资质必然是国家打击的重点，建议建筑施工企业减少挂靠项目并加大自营力度。其次，如果确有项目施工的合作意愿，则可以通过合伙等形式进行紧密型协作，或者是对承接的工程作出合法分包。企业虽然也和出借资质一样承担着经营风险，但这是一种合法经营，并不会承担额外的法律风险，只要在施工过程中强化人、材、机的管理，加强质量安全教育，应该能减少经营风险从而实现企业利润增长。
——作者简介——
陈亮
■管委会委员
■高级合伙人
■建设工程与房地产法律事务部主任
•先后担任重庆市律协统畴城乡建设专业委员会、房地产和建筑专业委员会委员、重庆工商大学法律硕士事业导师等。
•毕业于重庆西南政法大学经济法专业，本科学历，主要业务领域为建工房地产法律服务，其代理的建工类诉讼案件中，不乏影响重大、法律关系疑难、复杂的案件。除承办了大量的建工房地产诉讼、仲裁案件外，陈亮律师还担任了多家拥有较高知名度的国有及民营建筑施工企业常年法律顾问，为诸如重庆建工机电安装工程有限公司、重庆西南铝建设工程有限责任公司、云南柯然建筑工程有限公司、重庆新凯美物业集团等以建工为主营业务的企业提供了优质的法律服务。
一、施工企业出借资质是建工领域普遍现象
“出借资质”是法律用语，在建筑行业中常被称为“挂靠”，是指不具备相应施工资质的单位或个人，与有资质的建筑施工企业达成协议，借用其名义承揽工程的行为。《中华人民共和国建筑法》对借用资质的行为明令禁止，它一方面违反行政管理方面的法律法规，另一方面会被认定为合同无效。最高法在历次的建工司法解释中都明确下列情形无效：承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。
正是因为有前款规定，未取得资质或者超越资质等级会导致合同无效，才会在实践中出现大量的借用资质出现。它解决了建筑施工市场的资源配置与建筑企业施工资质的矛盾，有着现实的需求，是目前工程施工领域的普遍现象。然而，存在不一定即是合理，大量的挂靠行为势必会引起工程质量的下降，因而一直被行政机关视为施工领域最严重的违法行为，是国家打击的重点。住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》也对挂靠进行了详细规定，并对其与转包的区别进行了界定，明确了相应的行政处罚措施。
二、出借资质的施工企业很难实现合同利益并面临巨大的责任风险
根据《建工司法解释二》规定：“建筑施工企业出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定出借资质、允许使用本企业名义的合同无效。建筑施工企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持”，因此对于合同无效并没有争议，而关于出借资质费用的处理则各地法院各有异同。笔者大体统计了下，基本原则主要区分是否提供了相关的管理及服务，实践中采取收取的不退，未收取的不能请求。值得注意的是条文所述“资质借用费、使用费”，在现实中“挂靠合同”“内部承包协议”的约定不会写得这么直白，而往往会以管理费、服务费等字样出现。那这就涉及一个对这些费用的界定问题，如果出借资质的施工企业提供了服务或履行了管理职责，对于“管理费”的性质是否属于或者完全属于借用资质的费用则可能还是有争议的。但无论如何，借用资质毕竟为法律所禁止，因合同无效，其合同利益通常不受法律保护，被挂靠单位很难主张自己期待的请求。
然而，虽然合同无效，但他人基于善意信赖以及法律相关规定带来的风险却并不能免除。这些风险主要涉及两个方面，民事及行政风险。
1.民事责任风险
从民事责任上分析，出借资质是以合法的形式外观隐藏了非法的目的，可能涉及第三方的信赖利益受损，实践中会形成大量的“表见代理”。《建工司法解释二》规定：“借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义购买建筑材料、建筑构配件和设备，租赁设备等，相对人请求该建筑施工企业承担民事责任，符合民法典第一百七十二条关于表见代理规定的，人民法院应予支持。”施工中，表见代理可能来自于各种专业分包合同、材料采购合同，更有些来自工地借款。这些情形有些来自第三方及借用资质人的主动追求，第三方故作善意目的是为了让自己的债权更有保障，实际施工人则可以暂时免除支付义务，而带来巨大责任风险的是出借资质的施工企业。
另外，根据《保障农民工工资支付条例》等法律法规的规定，总包人及分包单位有农民工工资的垫付义务，也即无论有何种约定，出借资质的单位一定会面临农民工工资支付风险，这种责任是无法免除的。而在实践中，一旦农民工工资都无法支付时，往往会引发各种巨额债务到被挂靠企业身上，其试图依据“内部承包协议”的约定向借用资质者最终追偿也很难实现。
挂靠行为极有可能会带来建筑质量风险，而施工人获得工程价款的前提是工程质量合格，“建设工程质量合格，借用资质的单位或者个人参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持”。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”。如果施工质量不合格，给出借企业带来的将是无法收取工程款，并承担相应赔偿责任的风险。
2.行政处罚风险
《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”。
《中华人民共和国招标投标法》第五十四条规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照”。
《建工司法解释二》规定对认定有挂靠行为的施工单位或个人，依据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条、《中华人民共和国建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第六十条规定进行处罚。显然，这次解释不再给予“实际施工人”更多权利，而是加重对建筑市场违法行为的查处力度，试图将实际施工人拉回到正常的代位权诉讼的道路上来，而非继续原来的法源不明的实际施工人制度。该解释规定“人民法院在审理建设工程合同纠纷案件中发现违法发包、转包、违法分包及资质借用等违法行为或者建设工程存在严重质量问题的，应当及时将相关情况、问题线索、证据等通报、移送有关建设行政主管部门；涉嫌犯罪的，应当将涉嫌犯罪线索移送侦查机关。”这一府院联动的规定体现了最高法对于打击建筑市场违法行为的决心。
而另外因为挂靠人一般会独立经营项目，往往被挂靠人很难形成有力的监管，各类合同的真实性及履行情况不一定能够完全掌握，为了处理税务问题，出借资质的建筑企业并不能对实际施工人提供的发票一一进行甄别，从而极可能涉及虚开发票，税收处罚及相应刑事责任风险也居高不下。
三、对出借资质企业的建议
笔者从事建筑领域的法律服务超过二十年，在实务中处理过多起借用资质的实际施工人因项目亏损“甩锅”给被挂靠单位的项目，以及被挂靠单位被迫“垫付”各类工程款项及被“表见代理”等而无法追回的情形，很多有着悠久经营历史的施工企业被挂靠项目拖垮。相较其收取的或期待可收取的“管理费”来说风险太大，权利义务并不对等。从目前的情况来看，国家管理者在现今建筑市场缩减的情况下，正试图加大力度规范各类建筑行为，建筑违法行为的风险将显著增大，出借建筑企业资质必然是国家打击的重点，建议建筑施工企业减少挂靠项目并加大自营力度。其次，如果确有项目施工的合作意愿，则可以通过合伙等形式进行紧密型协作，或者是对承接的工程作出合法分包。企业虽然也和出借资质一样承担着经营风险，但这是一种合法经营，并不会承担额外的法律风险，只要在施工过程中强化人、材、机的管理，加强质量安全教育，应该能减少经营风险从而实现企业利润增长。
——作者简介——
陈亮
■管委会委员
■高级合伙人
■建设工程与房地产法律事务部主任
•先后担任重庆市律协统畴城乡建设专业委员会、房地产和建筑专业委员会委员、重庆工商大学法律硕士事业导师等。
•毕业于重庆西南政法大学经济法专业，本科学历，主要业务领域为建工房地产法律服务，其代理的建工类诉讼案件中，不乏影响重大、法律关系疑难、复杂的案件。除承办了大量的建工房地产诉讼、仲裁案件外，陈亮律师还担任了多家拥有较高知名度的国有及民营建筑施工企业常年法律顾问，为诸如重庆建工机电安装工程有限公司、重庆西南铝建设工程有限责任公司、云南柯然建筑工程有限公司、重庆新凯美物业集团等以建工为主营业务的企业提供了优质的法律服务。
