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重庆志和智律师事务所

经典案例

受贿罪中国家工作人员身份之辨识 ——姚某涉嫌受贿罪案

发布于:2012/05/16 作者:黄学军

【案情简介】

方盛公司于2003年5月16日设立,其股东除南桐矿务局为国有资本外,其余均为非国有出资。2003年10月20日,南桐矿务局改制为重庆市南桐矿业有限责任公司(以下简称:南桐矿业公司),该公司的股东在设立时均为国有独资。2005年8月31日,南桐矿业公司的其中一个股东中国信达资产管理公司将其持有的南桐矿业公司1000万元股权转让给中国建行股份有限公司(上市公司),至此南桐公司的性质由国有独资公司转变为国有控股公司。2005年12月19日,南桐矿业公司向方盛公司书面推荐姚某为方盛公司总经理,同月28日,方盛公司正式任命姚某为总经理。

2007年至2010年期间,姚某利用担任方盛公司总经理的职务便利,多次收受他人所送现金共计19.2万元。2011年10月19日,重庆市万盛区人民检察院以姚某涉嫌受贿罪为由,向重庆市万盛区人民法院提起公诉,要求依法追究姚某受贿罪的刑事责任。

【争议焦点】

姚某受南桐矿业公司委派至万盛公司任职后,是否符合受贿罪主体要求的国家工作人员身份。

【办理过程】

代理律师在查阅相关案卷材料后认为,方盛公司系非国家出资企业,南桐矿业公司亦不属于国家出资企业,而系国有控股公司,故姚某属于国有控股公司推荐到非国家出资企业担任职务,不符合《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条所规定的国家工作人员身份构成,亦不属于受贿罪主体,应以非国家工作人员受贿罪论。同时,代理律师还提出姚某具有自首情节,且积极退赃,认罪悔罪态度良好,建议适用缓刑。

【办理结果】

2011年12月16日,重庆市万盛区人民法院作出一审判决。该判决全面采纳了代理人意见,认定检察机关起诉的罪名有误,对姚某按非国家工作人员受贿罪处理,并考虑到其自首、退赃表现,最终判决姚某有期徒刑三年,缓刑三年。2012年2月27日,重庆市人民检察院第五分院向重庆市第五中级人民法院提起抗诉,认为方盛公司系国有出资企业,姚某属于国家工作人员,一审判决定性不当,量刑畸轻。2012年8月20日,重庆第五中级人民法院作出终审裁定,驳回五分检抗诉,维持万盛区人民法院一审判决。

【律师辩护意见】

 

尊敬的审判长、审判员、陪审员:

重庆智和志律师事务所接受本案被告人姚某委托,并征得被告人本人的同意指派我担任被告人姚某的辩护人,依法出席参加诉讼。通过仔细查阅本案卷宗材料和参加今天的庭审调查活动,我对本案的基本事实已有充分的了解。现根据事实和法律,发表如下辩护意见,供合议庭参考。

重庆方盛电力有限责任公司(下称方盛电力)不是国家出资企业,更非国有资本参股公司;南桐矿业有限责任公司(下称南桐矿业)系国有资本控股公司,而非刑法意义上的国有公司、企业;姚某是国有资本控股公司委派到非国家出资企业的人员,而不是国有公司、企业委派到国有资本控股、参股公司的人员,所以不能认定姚某为国家工作人员。

一、方盛电力的公司性质不是国家出资企业,更不是国有资本参股公司

方盛电力2005年时有四个股东,分别是南桐矿业持股30%、重庆元方实业有限公司(下称元方实业集团)(2006年3月1日组建为重庆元方实业(集团)有限公司)持股32%、重庆市元方房地产开发有限公司(下称元方房地产)持股19%、重庆南桐矿业有限责任公司工会委员会(下称南桐矿业工委会)持股19%。2009年3月13日南桐矿业工委会将其持有的方盛电力的15.05%的股份转让给南桐矿业。根据2010年3月13日方盛电力在重庆市工商局登记的章程显示,南桐矿业占有其49%的股份,元方房地产占25.65%的股份,元方实业(集团)占有25.35%的股份。

2005年12月至2010年12月原审被告人姚某任职期间,元方房地产和元方实业(集团)完全是民间资本设立的有限责任公司,不是国家出资企业。在2005年12月至2009年3月13日原审被告人姚某任职期间,南桐矿业工委会是自然人出资的股份。在2005年12月底到2010年12月底原审被告人姚某任职期间,南桐矿业是国有资本控股公司。根据2009年5月1日施行的《中华人民共和国企业国有资产法》第一章第五条规定,国家出资企业(包括国有资本参股公司)的出资人仅包括以下三种:1、国务院和地方人民政府;2、国务院国有资产监督管理机构、地方人民政府国有资产监督管理机构;3、国务院和地方人民政府授权的其他部门、机构。南桐矿业不是国务院国有资产监督管理机构、不是地方人民政府国有资产监督管理机构,也不是国务院和地方人民政府授权的其他部门、机构,当然更不是国务院和地方人民政府。国家出资企业的国家股权只相当于过去所说的国家股,不包括国有法人股。很显然,南桐矿业公司没有成为国有资本参股公司的国家出资人的资格,其没有能力设立国有资本参股公司。

所以方盛电力是南桐矿业所出资,元方实业(集团)、元方房地产、南桐矿业工委会民间股份占有绝大比例的有限责任公司,出资人中不包括国家出资企业中所特定的出资人。因此方盛电力不是国家出资企业,更不属于国家出资企业中的国有资本参股公司。

二、国有资本控股公司不是刑法意义上的国有公司

最高人民法院刑二庭法官刘为波刊登在最高人民法院刑事审判庭主办的《刑事审判参考》总第77集的文章《<关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见>的理解与适用》中认为将国有资本控股公司认定为国有公司“存在诸多法律上和操作上的障碍(1)公司法上的障碍。公司法赋予了公司独立的法律人格、特别是公司的财产所有权,以出资者的控制地位来判断公司的性质是否妥当,其他投资主体的地位、出资、权益如何体现,都将成为问题。(2)刑法规定上的逻辑障碍。依据《刑法》第九十三条第二款规定,‘国有公司、企业……委派到非国有公司、企业……从事公务的人员……以国家工作人员论。’这里的非国有公司,在逻辑上一般应当是国有资本控股、参股公司,因为,只有在存在国有资本出资的情况下才谈得上委派工作人员从事管理、监督等公务问题。(3)刑事司法的现实障碍。据《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》意见,可以推断出国有资本控股或参股公司本身不属于国有公司。(4)司法判断、操作上的障碍。如何确定控股的量化标准,这在理论上和实践上始终都是一个问题,尤其是考虑到股权份额的易变动性及由此导致的控股与否的不确定性。”

同时刘为波法官在文章中指出,国有公司、企业应当仅限于国有独资公司、企业。“《意见》(指最高人民法院和最高人民检察院的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》)第七条第一款将国有独资公司、国有独资企业与国有资本控股公司、国有资本参股公司并列规定,实际上间接说明了刑法中的国有公司、企业仅限于国有独资公司、企业。这也是长期司法实践中一贯掌握的标准,该意见从《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》也可以得到推断:‘在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。’《关于划分企业登记注册类型的规定》对此也有着明确的规定,“国有企业是指企业全部资产归国家所有,并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。’”

全国人大法律委员会副主任委员洪虎在由吉林省国有资产监督管理委员会、吉林省中小企业管理局、长春市国有资产监督管理委员会主办的《企业国有资产法》解读讲座暨经济形势与企业发展高端论坛上发表的主题演讲中指出,“依据《企业法》(全称《全民所有制工业企业法》)规范设立的全民所有制企业,现在我们称之为国有企业,今后应该统称为国有独资企业。”由此可以看出,全国人大法律委员会副主任委员洪虎也认为国有企业应该狭义的理解为国有独资企业,不包括国有资本控股公司。

最高人民法院《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》规定:国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员,以国有公司、企业人员论。显然,该《司法解释》将国有公司、国有控股公司、国有参股公司作为同等主体相提并论,就是认为国有控股公司和国有参股公司并非国有公司。

所以南桐矿业是国有资本控股公司,并非《刑法》意义上的国有公司。

三、原审被告人姚某系国有资本控股公司委派到非国家出资企业工作的人员

被告人姚某是南桐矿业2005年12月推荐到方盛电力任职,然后同月方盛电力经董事会决定聘任其为总经理。由此看出,被告人姚某的身份是国有资本控股公司(南桐矿业)推荐到非国家出资企业(方盛电力)的工作人员。

最高人民法院和最高人民检察院下发的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条规定:经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等,在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员,应当认定为国家工作人员。经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员。

根据以上规定看出,姚某不是国家工作人员:

(一)南桐矿业不具有委派国家工作人员的主体资格

    (二)原审被告人姚某不在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务

    (三)原审被告人姚某与南桐矿业早就签订了《劳动合同》

综上所述,被告人姚某是国有控股公司南桐矿业有限责任公司委派到非国家出资企业重庆方盛电力公司(方盛电力既不是国有资本控股公司、也不是国有资本参股公司、更不是国有资本控股公司、参股公司的分支机构[具有独立法人资格])的人员,不是国有公司、企业委派到国有控股公司的国家工作人员。

辩护人认为,重庆市万盛区人民法院于2011年12月16日以(2011)盛法刑初字第00287号刑事判决书作出的一审判决书事实认定清楚,法律适用正确,程序合法,请求贵院维持一审判决,驳回检察院的抗诉。

此致

重庆市第五中级人民法院


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